وهل تعتبر الشروط حالة الوصية أو الوفاة؟ خلاف أقر به الأول. فلو أوصى إلى طفل أو مجنون أو كافر ، ثم مات بعد زوال الموانع فالأقرب البطلان.

______________________________________________________

قوله : ( وهل تعتبر الشروط حالة الوصية أو الوفاة؟ خلاف أقربه الأول ، فلو أوصى إلى طفل أو مجنون أو كافر ، ثم مات بعد زوال المانع فالأقرب البطلان ).

أي : هل تعتبر الشروط المعتبرة لصحة الوصية من التكليف والإسلام والحرية والعدالة عند الإيصاء؟ أو يكفي تحققها عند الوفاة ، فتصح الوصية إلى صبي تحقق بلوغه قبل موت الموصي ونحوه؟ فيه قولان للأصحاب :

أحدهما : ـ وهو مقرب المصنف ـ الأول ، لأن الشرائط إذا انتفت عند الوصية لم يكن إنشاء العقد صحيحا ، ولا بد أن يكون شرط الصحة سابقا على إنشاء العقد كما في سائر العقود. ولأنه في وقت الوصية ممنوع من التفويض إلى من ليس بالصفات ، والنهي في المعاملات إذا توجه إلى ركن العقد دل على الفساد. ولأنه يجب في الوصي أن يكون بحيث متى مات الموصي كان بصفات الوصاية ، والمتنازع فيه بخلاف ذلك ، إذ لو مات الموصي في الحال لم يكن أهلا للوصاية ، وهذا أصح ، واختاره ابن إدريس (١).

والثاني : الاكتفاء بوجودها حال الوفاة حتى لو أوصى إلى من ليس بأهل ، فاتفق حصول صفات الأهلية قبل الموت صحت ، لأن المقصود بالتصرف هو ما بعد الموت ـ وهو محل الولاية ـ ولا حاجة إلى وجود الصفات.

ويضعف بأنه إذا لم يكن في وقت إنشاء العقد أهلا وقع العقد فاسدا ، ولا نسلّم أن محل الولاية بعد الموت ، بل الولاية ثابتة حال الوصية ، وتأخر التصرف إلى الموت ، لأنه متعلق الوصية والولاية. وقد حققنا أن الخلاف إنما هو في اشتراط ثبوت الأمور‌

__________________

(١) السرائر : ٣٧١.