.................................................................................................

______________________________________________________

على جواز ذلك كلّه ، خرج مع الضرر بالمارّة بالإجماع ، وب (لا ضرر ولا ضرار) (١) بقي الباقي تحته.

ويؤيّده ان الممنوع هو التطلع على عورات الناس ، لا التمكن منه ، وأنه يجوز مثل ذلك في ملك نفسه كما مرّ ، وفي الملك المباح غير الطريق ، فان الظاهر أن لكلّ أحد أن يبني في ملك مباح وان حصل العلوّ والتسلّط على جاره صرّح به في شرح الشرائع وهو مؤيّد لعدم منع المعارض ، فتأمّل.

ولكن قال في التذكرة : لو تضرّر جاره بالإشراف ، فالأقرب ان له المنع ، لانه قد حصل به الضرر بخلاف ما لو كان الوضع في ملكه فإنه لا يمنع وان حصل الضرر مع الاشراف ، لأنّ للإنسان التصرف في ذلك كيف شاء (الى قوله) : ولست أعرف في هذه المسألة بخصوصها نصّا عن الخاصّة ولا عن العامّة ، وانما صرت الى ما قلت عن اجتهاد ، ولعلّ غيري يقف عليه أو يجتهد فيؤدّي اجتهاده الى خلاف ذلك.

وهذا انصاف منه رحمه الله واجازة للغير في خلافه ، ولا شكّ انه أحوط ل (لا ضرر ولا ضرار) ولمّا كان في دلالته على ما نحن فيه خفاء ـ فإنه مجمل والضرر واقع في الشرع كثيرا وليس بمعلوم مقدار الممنوع منه ـ قال : ولست أعرف إلخ.

وقال فيها أيضا : الضابط في التضرر وعدمه ، العرف ويختلف بحال الطرق ، فان كان ضيّقا لا يمرّ فيه الفرسان والقوافل وجب دفعه بحيث يمرّ المارّة تحته منتصبا والمحمل مع الكنيسة (القتب خ) المنصوبة على رأسه على البعير لانه يتفق ذلك وان كان نادرا ولا يشترط الزيادة عليه وان كان متسعا يمرّ فيه الجيوش (الى قوله) : وان يتمكن الفارس من الممر تحته ورمحه منتصب لا يبلغه لانه قد يزدحم

__________________

(١) عوالي اللآلي ج ١ ص ٢٢٠ وص ٣٨٣ وج ٢ ص ٧٤ وج ٣ ص ٢١٠.