______________________________________________________
الوقف مع إمكان استيفاء الأرش من كسبه ففيه جمع بين الحقين. وقال المصنف في التذكرة : إن قلنا الملك للواقف فهو الذي يفديه (١) ، وقد يوجه بأنه المالك الذي منع الرقبة من تعلّق الأرش بها.
وإن قلنا بالانتقال الى الله تعالى ، فقد قيل إن الفداء من مال الواقف ، لأنه الذي منع من تعلق الأرش بالرقبة (٢) ، وقيل : يكون في بيت المال كالحر المعسر (٣) ، وقيل يتعلق بكسبه (٤).
وإن قلنا بالانتقال الى الموقوف عليه وجب الأرش في ماله ، صرح به الشيخ في المبسوط (٥) والمصنف في التذكرة (٦) لامتناع تعلقه برقبته ، إذ لا يتعلق الأرش إلاّ برقبة من يباع وإنما منع من ذلك لحق الموقوف عليه فكان عليه أن يفديه بالأرش.
وذكر المصنف في هذا الكتاب اشكالا هنا ينشأ : مما ذكر ، ومن أن العاقلة لا يعقل عبدا ، ثم اختار تعلقه بالكسب وهو الأصح ، لأن فيه جمعا بين الحقين.
واحتمل في المختلف التعلّق بالرقبة وجواز البيع كما يقتل في العمد ، والبيع أدون من القتل (٧). ويضعف بإمكان الجمع بين الحقين هنا بخلاف العمد ، لأن القصاص مع بقاء العين ممتنع.
فرع : لو لم يكن العبد كاسبا أمكن جواز البيع هنا ، ويحتمل أخذ الأرش من بيت المال إن أمكن كالحر المعسر ، وكيف كان فلا يطل دم امرئ مسلم.
__________________
(١) التذكرة ٢ : ٤٤٣.
(٢) المجموع ١٥ : ٣٤٢.
(٣) المجموع ١٥ : ٣٤٢.
(٤) المجموع ١٥ : ٣٤٢.
(٥) المبسوط ٣ : ٢٨٩.
(٦) التذكرة ٢ : ٤٤٣.
(٧) المختلف : ٤٩٥.