بغير البيع فكغيره من الشجر.
(ويجوز استثناء ثمرة شجرة معينة ، أو شجرات) (١) معينة ، (وجزء مشاع)
______________________________________________________
ـ بن العلاء عن أبي عبد الله عليهالسلام (من باع نخلا قد لقح فالثمرة للبائع إلا أن يشترط المبتاع ، قضى رسول الله صلىاللهعليهوآلهوسلم بذلك) (١) ، وخبر غياث بن إبراهيم عن أبي عبد الله عليهالسلام (قال أمير المؤمنين عليهالسلام : من باع نخلا قد أبره فثمره للبائع إلا أن يشترط المبتاع ، ثم قال : قضى به رسول الله صلىاللهعليهوآلهوسلم) (٢) ، ومنطوقها أن النخل المؤبر ثمرته للبائع ، ومفهومها إن لم يؤبر فثمرته للمشتري ، والسند غير نقي ودلالة المفهوم ضعيفة لكن يجبر ذلك بفهم الأصحاب حيث أفتوا بهذا الحكم ، أعني أن النخل غير المؤبر فثمرته للمشتري مع أن الأصل يقتضي بقاء الملك لمالكه وعدم انتقاله إلى المشتري بعد عدم تناول اسم النخلة لثمرتها ، ولم يخالف إلا ابن حمزة حيث جعل الثمرة للبائع بعد بدو الصلاح وللمشتري قبله وهو ضعيف لوجود هذه الأخبار ولمخالفته للأصل المقتضى لبقاء الثمرة على ملك البائع ولو بعد الصلاح.
ثم لا خلاف عندنا لو انتقل النخل بغير البيع فالثمرة للناقل سواء كانت مؤبّرة أو لا ، وسواء كان النقل بعقد معاوضة كالإجارة والنكاح أو بغير عوض كالهبة وشبهها وذلك لأن الحكم بكون الثمرة قبل التأبير للمشتري على خلاف الأصل فيقتصر فيه على مورد النص وهو البيع ، وخالف الشافعي حيث الحق بالبيع ما شابهه من عقود المعاوضات قياسا عليه ، ونقل التعميم عن الشيخ في المبسوط والقاضي ، وهو ضعيف لحرمة القياس.
ثم إن التأبير هو تشقيق طلع الإناث وذرّ طلع الذكور فيه ليجيء رطبها أجود مما لم يؤبر ، والعادة الاكتفاء بتأبير البعض والباقي بتشقق بنفسه ويهب ريح الذكور إليه ، وقد لا يؤبر شيء ويتشقق الكل ويتأبر بالرياح ، خصوصا إذا كانت الذكور في ناحية الصبا فهبّ الصبا وقت التأبير كما في المسالك.
(١) بعينها بلا خلاف فيه ولا إشكال ، وكذا يجوز استثناء جزء معين من الشجرة كعذق معين منها ، نعم لو أبهم في شيء من ذلك بطل بلا خلاف فيه للجهالة في المبيع.
وكذا يجوز استثناء حصة مشاعة من الثمرة كالثلث والربع بلا خلاف فيه ، ويجوز استثناء أرطال معينة على المشهور شهرة عظيمة لصحيح ربعي (قلت لأبي عبد الله عليهالسلام (إن لي نخلا بالبصرة فأبيعه وأسمّي الثمن ، وأستثني الكر من الثمر أو أكثر أو العدد من النخل ، ـ
__________________
(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٣٢ ـ من أبواب أحكام العقود حديث ٢ و ٣.