إذ لا نفع فيها يقابل بالمال ، وإن ذكر لها منافع في الخواص (١) ، وهو (٢) الخارج بقوله : غالبا ، (وفضلات الإنسان) وإن كانت طاهرة (إلّا لبن المرأة) فيصح بيعه ، والمعاوضة عليه مقدرا بالمقدار المعلوم ، أو المدة ، لعظم الانتفاع به ، (ولا المباحات قبل الحيازة) (٣) ، لانتفاء الملك عنها حينئذ (٤) ، والمتبايعان فيها سيان ، وكذا بعد الحيازة قبل نية التملك إن اعتبرناها فيه (٥) كما هو الأجود ، (ولا الأرض المفتوحة عنوة) (٦) بفتح العين أي قهرا كأرض العراق والشام ، لأنها للمسلمين قاطبة لا تملك على الخصوص ، (إلا تبعا لآثار المتصرّف) من بناء وشجر فيه ، فيصح في
______________________________________________________
(١) أي في كتب الخواص التي ذكر فيها منافع الحيوانات.
(٢) أي ما ذكر له نفع في الخواص.
(٣) قد تقدم اشتراط مملوكية المبيع ولذا لا يصح بيع المباح قبل الحيازة لعدم تملكه من قبل البائع بل المتبايعان فيه سواء.
(٤) أي ما قبل الحيازة.
(٥) أي اعتبرنا فيه التملك في تحقق الحيازة وسيأتي بحثه في بابه.
(٦) أي التي أخذت قهرا من يد الكفار بالحرب التي أذن فيها الإمام عليهالسلام ، وهذه الأرض للمسلمين قاطبة كما تقدم في باب الجهاد من غير فرق بين الفاتحين وغيرهم ولا بين الموجودين وقت الفتح وغيرهم للأخبار.
منها : صحيح الحلبي (سئل أبو عبد الله عليهالسلام عن السواد (١) ما منزلته؟ فقال : هو لجميع المسلمين لمن هو اليوم ولمن يدخل في الإسلام بعد اليوم ولمن لم يخلق بعد) (٢).
ولذا ذهب الشيخ في المبسوط إلى عدم جواز بيعها ولا شرائها ولا هبتها ولا معاوضتها ولا تمليكها ولا إجارتها ولا إرثها إلى غير ذلك من أنواع التصرفات الناقلة وتبعه عليه ابن زهرة والعلامة وابن حمزة وغيرهم.
وعن ابن إدريس والعلامة في المختلف والشهيدين بل نسب إلى مشهور المتأخرين أنه يجوز بيعها تبعا للآثار الموجودة فيها ، والمراد بالآثار آثار المتصرف كالبناء والدور والسقايات وغيرها المبنية فيها ، وعلى حواشي الشهيد التصريح بكون الأرض جزء المبيع ، وفيه : إن الأرض ملكها للمسلمين فكيف يصح بيعها نعم لو قيل ببيع الآثار فقط كما هو ظاهر عبارة الحلي في السرائر فله وجه وجيه.
__________________
(١) وهو أرض العراق وقد فتحت عنوة.
(٢) الوسائل الباب ـ ٢١ ـ من أبواب عقد البيع حديث ٤.