يدفعه إليه مع وجوبه (١) ، فله الاستقلال بأخذه من ماله قهرا من جنس حقه إن وجده ، وإلا فمن غيره بالقيمة ، مخيّرا بين بيعه من غيره ، ومن نفسه.
ولا يشترط إذن الحاكم وإن أمكن (٢) ، لوجوده (٣) ووجود البينة المقبولة عنده (٤) في الأشهر ، ولو تعذر الأخذ إلا بزيادة جاز ، فتكون (٥) في يده أمانة في قول (٦) إلى أن يتمكن من ردها فيجب (٧) على الفور ، ولو توقف أخذ الحق على نقب جدار ، أو كسر قفل جاز (٨) ، ولا ضمان على الظاهر ، ويعتبر في المأخوذ كونه زائدا على المستثنى في قضاء الدين (٩) ، ولو تلف من المأخوذ شيء قبل تملكه ففي ضمانه قولان (١٠) ، ويكفي في التملك النية ، سواء كان بالقيمة ، أم
______________________________________________________
ـ منه الجارية والدابة ويقع لهم عنده المال الذي أذن الإمام عليهالسلام بجواز المقاصة منه ، ولازمه جواز بيعه للاقتصاص من ثمنه سواء كان البيع لنفسه أو لغيره.
(١) أي وجوب الدفع.
(٢) أي أمكن الاذن.
(٣) أي وجود الحاكم ، وهو تعليل لإمكان الاذن.
(٤) عند الحاكم.
(٥) أي الزيادة.
(٦) وهي أمانة شارعية لا مالكية لأنها متوقفة على اذن من قبل الشارع ، لأن الشارع أذن في المقاصة كما تقدم من الأخبار.
(٧) أي يجب الرد ، وهو الظاهر من ذيل خبر علي بن سليمان المتقدم.
(٨) هذا إذا كان الحق عينا كما تقدم.
(٩) وإلا من يجوز مقاصته لعدم وجوب. الوفاء بالدين على الغريم لأنه مستثنى كما سيأتي دليله في بابه.
(١٠) وذلك فيما لو كان المقبوض من مال الغير من غير جنس الحق فلا بدّ من بيعه حتى يقع التقاصي في ثمنه ، فلو تلف المقبوض قبل بيعه فهل يضمن صاحب الحق أو لا ، فعن الشيخ في المبسوط وتبعه الشهيدان في المسالك وغاية المراد والأردبيلي عدم الضمان لأن يده يد شرعية بمعنى أنه قبض العين بإذن من الشارع.
وعن جماعة منهم المحقق والعلامة في القواعد جماعة الضمان لأنه قبضه بغير إذن المالك لمصلحة نفسه ، فيكون كقبض المرتهن الرهن بغير إذن الراهن ، مع عدم المنافاة بين إذن الشارع وبين الضمان ، لأن الشارع قد أذن في القبض لاستيفاء حقه وهو أعم من الائتمان الذي لا يستعقب الضمان وبين غيره. ـ