المثل بحكم العرف (١) ، الّذي يكون نظرهم مرجعا لمهمّات مسائل الضمان.
فالتحقيق في المقام ما حقّقه المحقّق الثاني قدسسره من إرجاع الأمر إلى العرف (٢) ، فلو استقرّ بناؤهم على عدم جواز الإلزام في مثل هذه الصورة ، أي عند صدق العسر والحرج في تحصيل المالك المثل فيستكشف منه عدم فهمهم من قاعدة السلطنة جواز الإلزام وعدم كونها قابلة لردعهم ، وإلّا لم تستقرّ سيرتهم على الخلاف ، فلا يبقى بعد مجال في المقام للرجوع إلى قاعدة السلطنة ؛ لأنّه استكشف عدم صلاحيتها للمرجعيّة.
ولا يشتبه عليك الأمر بأنّه بالأخرة صار المرجع قاعدة الحرج ، لوضوح أنّه لو لا قصور قاعدة السلطنة لقصور موضوعه عن شمولها للمقام ما كانت قاعدة الحرج قابلة للمنع ، أي عن جواز الإلزام ، كما أوضحنا ذلك.
وممّا ذكرنا ظهر النظر في ما في كلام صاحب «الجواهر» في المقام عند اعتراضه على المحقّق المذكور قدسسره بأنّه ليس لنا في المقام لفظ الفقدان والتعذّر في نصّ من حديث وغيره حتّى يرجع في تعيين معناه إلى العرف (٣).
إذ قد عرفت مراده قدسسره من مرجعيّة العرف ، وأنّه ليس غرضه من الرجوع إليهم الرجوع في معنى اللفظ ، بل جعل قدسسره نظرهم مرجعا لمقدار مقتضى الضمان من اقتضاء قاعدة السلطنة وغيرها فافهم!
__________________
(١) لا يبعد الدعوى بأنّ السيرة المستقرّة من العرف في باب الغصب عدم اعتنائهم بالمشقّة والحرج العارضة على الغاصب المسبّبان عن أدائه المغصوب وكذلك عن إيصال بدله ، وذلك لما هو المرتكز في الأذهان من أنّ «الغاصب يؤخذ بأشقّ الأحوال» فتدبّر! «منه رحمهالله».
(٢) جامع المقاصد : ٦ / ٢٤٥.
(٣) جواهر الكلام : ٣٧ / ٩٦.