والالتفات الى أن الضامن فرع على المضمون عنه ، فلا يجوز أن يكون المال عليه أثقل مما كان على المضمون عنه ، اذ فيه ترجيح الفرع على الاصل ، وهو فتوى الشيخ في المبسوط (١) ، ولما ضعف هذا الوجه ظاهرا ، كان الاعراض عنه حقيقا.
قال رحمهالله : ويبرأ المحيل وان لم يبرأه المحتال ، على الاظهر.
أقول : اشترط الشيخ في براءة ذمة المحيل ابراء المحتال ، عملا بالرواية (٢) وعليه دل ظاهر كلام الاكثر ، ولم يعتبر المتأخر ذلك ، لان الابراء اسقاط ما في الذمة ، وبالحوالة قد حصل سقوط ما في الذمة ، فلا معنى لاشتراط الابراء ، اذ هو تحصيل للحاصل ، وأنه محال.
قال رحمهالله : ويشترط تساوي المالين جنسا ووصفا ، تفصيا من التسلط على المحال ، اذ لا يجب أن يدفع الامثل ما عليه ، وفيه تردد.
اقول : منشؤه : النظر الى أصالة عدم الاشتراط.
والالتفات الى أن في عدم اعتبار تساوي الحقين تسلطا على المحال عليه والاضرار به ، فيكون منفيا بالآية والرواية ، فيكون التساوي معتبرا ، وبه أفتى الشيخ في المبسوط (٣) ، وأتبعه ابن البراج وابن حمزة. وهو ضعيف ، لانا نعتبر في صحة الحوالة رضا المحال عليه ، ومع رضاه بذلك يندفع هذا المقال.
قال رحمهالله : اذا قال أحلتك عليه فقبض ، وقال المحيل : قصدت الوكالة ، وقال المحتال : انما أحلتني بمالي عليك فالقول قول المحيل ، لانه أعرف بلفظه وفيه تردد.
أقول : منشؤه : النظر الى ظاهر اللفظ ، فيكون القول قول المحتال ، لاستناده
__________________
(١) المبسوط ٢ / ٣٢٤.
(٢) تهذيب الاحكام ٦ / ٢١٢.
(٣) المبسوط ٢ / ٣٣٧.