لامتناع بقائه بدونه ، لأنه غير مقصود بانفراده ، وما هو مقصود لم يسلم ، ولأن للشرط قسطا من الثمن فإذا بطل يجهل الثمن. وقيل : يبطل الشرط خاصة لأنه الممتنع شرعا دون البيع ، ولتعلق التراضي بكل منهما. ويضعف بعدم قصده منفردا ، وهو شرط الصحة.
(ولو شرط عتق المملوك) الذي باعه منه (جاز) (١) ، لأنه شرط سائغ ، بل راجح ، سواء شرط عتقه عن المشتري أم أطلق (٢) ، ولو شرط عنه (٣) ففي صحته قولان : أجودهما المنع ، إذ لا عتق إلا في ملك ، (فإن أعتقه) فذاك ، (وإلا تخير البائع) (٤) بين فسخ البيع ، وإمضائه ، فإن فسخ استرده ، وإن انتقل قبله عن ملك المشتري (٥) ، وكذا يتخير لو مات قبل العتق فإن فسخ رجع بقيمته يوم التلف ،
______________________________________________________
ـ على المجموع من حيث هو مجموع ، فإذا بطل بعضه انتفى متعلق التراضي فيكون الباقي تجارة لا عن تراض ، وبعبارة أخرى فالتراضي وقع على المقيد ومع انتفاء القيد ينتفي المقيد ، والعقود تابعة للقصود فالعقد المقيد لم يقع وهو مقصود ، وما وقع هو غير المقيد وهو غير مقصود.
(١) لو شرط البائع على المشتري أن يبيعه العبد وإذا أصبح العبد ملكا للمشتري أن يعتق المشتري العبد حينئذ عن نفسه ، وهو جائز بلا خلاف لأنه شرط غير مخالف للكتاب والسنة فيجب الوفاء.
(٢) فلو أطلق البائع فينصرف عتق العبد على المشتري لأنه (لا عتق إلا في ملك) (١) والعبد ملك المشتري فعتقه المشروط منصرف إلى كونه عن المشتري.
(٣) عن البائع ، وفي التذكرة : (يجوز اشتراطه عتقه عن البائع عندنا خلافا للشافعي ، لأنه شرط لا ينافي الكتاب والسنة) وذهب الفاضل في القواعد والمقداد والشهيدان إلى عدم الجواز (لأنه لا عتق إلا في ملك) كما تقدم ، وهو يوجب كون العبد في ملك من يعتق عنه مع أن العبد قد خرج عن ملك البائع ، وفيه : إن الخبر دال على كون المعتق هو المالك ، ولا يدل على كون المعتق عنه هو المالك فلا تغفل.
(٤) إذا لم يلتزم المشتري بالشرط المشروط عليه من العتق فللبائع خيار الاشتراط بين الفسخ والإمضاء من دون أرش ، لأن الأرش مختص بالعيب وهو منفي هنا.
(٥) أي وإن انتقل العبد عن ملك المشتري ببيع مثلا قبل الفسخ ، فمع الفسخ تبطل تلك ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٥ ـ من أبواب كتاب العتق حديث ١ و ٥.