(الآبق) المتعذر تسليمه (صح مع الضميمة) (١) إلى ما يصح بيعه منفردا (فإن وجده) المشتري وقدر على إثبات يده عليه ، (وإلا كان الثمن بإزاء الضميمة) ، ونزّل الآبق بالنسبة إلى الثمن منزلة المعدوم (٢) ، ولكن لا يخرج بالتعذر عن ملك المشتري ، فيصح عتقه عن الكفارة ، وبيعه لغيره مع الضميمة ، (ولا خيار للمشتري مع العلم
______________________________________________________
ـ والدابة المرسلة في المرعى ، وتردد العلامة في النهاية في الصحة بسبب انتفاء القدرة في الحال على التسليم وأن عودة غير موثوق به إذ ليس له عقل باعث ، وفيه : أما انتفاء القدرة في الحال فلا يضر إذا المدار على القدرة عند الاستلام من قبل المشتري ، واحتمال عدم عوده غير مانع لأن احتمال عدم القدرة على التسليم جار في كل مبيع.
(١) بلا خلاف فيه لصحيح رفاعة النحاس (سألت أبا الحسن موسى عليهالسلام قلت له : أيصلح لي أن أشتري من القوم الجارية الآبقة ، وأعطيهم الثمن واطلبها أنا؟ قال : لا يصلح شراؤها إلا أن تشتري منهم معها ثوبا أو متاعا فتقول لهم : اشتري منكم جاريتكم فلانة وهذا المتاع بكذا وكذا درهما ، فإن ذلك جائز) (١) وموثق سماعة عن أبي عبد الله عليهالسلام (في الرجل يشتري العبد وهو آبق عن أهله ، قال : لا يصلح إلا أن يشتري معه شيئا آخر ، ويقول : اشتري منك هذا الشيء وعبدك بكذا وكذا ، فإن لم يقدر على العبد كان الذي فقده فيما اشترى منه) (٢) ، وذيله ظاهر في كون الحصول على العبد مرجوا ، وعليه يحمل الصحيح أيضا هذا من جهة ومن جهة أخرى الجمع بين الأخبار وبين مقتضى القواعد القاضية بالقدرة على التسليم يكون للآبق أحوال ثلاثة : أن يكون ميئوسا منه نحو الطير في السماء والسمك في الماء فلا يصح بيعه ولو ضميمة ، وأن يكون مقدورا عليه للبائع أو المشتري وهذا يصح بيعه من دون حاجة إلى ضميمة وأن يكون مرجو الحصول فهذا يحتاج إلى الضميمة إن أريد بيعه ، فيدخل حينئذ في ملك المشتري بالعقد وإن تعذر الحصول عليه كان الثمن في قبال الضميمة لصريح ذيل موثق سماعة ، ولا يخرج عن ملك لأنه صار له ملكا بالعقد فلا يخرج عنه من غير مسبب ، ولازم جواز عتقه من قبل المشتري قبل العجز وبعده ، وبيعه كذلك مع الضميمة قبل تحقق العجز عنه وغير ذلك مما يترتب على الملك.
(٢) بمعنى أن الثمن لا يوزع على الضميمة وعلى الآبق بحيث إذا تعذر استلامه يرجع بحصته من الثمن كما هو مقتضى القواعد ، بل يكون الثمن بتمامه بإزاء الضميمة عند تعذر استلام العبد كما هو صريح موثق سماعة.
__________________
(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من أبواب عقد البيع حديث ١ و ٢.