(الشيخ في الخلاف الإجماع) على عدم جوازه ، (إن قلنا إنها فتحت عنوة) ، لاستواء الناس فيها حينئذ ، ولو قلنا إنها فتحت صلحا جاز ، وفي تقييد المنع بالقول بفتحها عنوة مع تعليله بنقل الإجماع المنقول بخبر الواحد تنافر ، لأن الإجماع إن ثبت لم يتوقف على أمر آخر ، وإن لم يثبت افتقر إلى التعليل بالفتح عنوة وغيره ، ويبقى فيه (١) أنه على ما اختاره سابقا من ملكه (٢) تبعا للآثار ينبغي الجواز (٣) للقطع بتجدد الآثار في جميع دورها عما كانت عليه عام الفتح. وربما علل المنع بالرواية عن النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم بالنهي عنه ، وبكونها في حكم المسجد ، لآية الإسراء ، مع أنه كان من بيت أم هانئ لكن الخبر لم يثبت ، وحقيقة المسجدية منتفية ، ومجاز المجاورة والشرف والحرمة ممكن ، والإجماع غير متحقق ، فالجواز متجه.
(الثانية. يشترط في المبيع أن يكون مقدورا
على تسليمه (٤) فلو باع الحمام الطائر)
أو غيره من الطيور المملوكة (لم يصح ، إلا أن تقضي العادة بعوده) فيصح (٥) ، لأنه حينئذ كالعبد المنفذ في الحوائج ، والدابة المرسلة (ولو باع) المملوك
______________________________________________________
ـ السابق من عدم جواز المعاوضة على أرضها لأنها ملك لجميع المسلمين فتنحصر المعاوضة على آثار المتصرف فيها ، وعن بعضهم أنها فتحت صلحا وبه ينتفي البحث المترتب على أنها مفتوحة عنوة.
(١) في قول المصنف.
(٢) أي ملك المفتوح عنوة.
(٣) جواز بيع رباع مكة.
(٤) بلا خلاف فيه للنبوي المشهور (نهى رسول الله عن بيع المضطر وعن بيع الغرر) (١) والغرر هو الحظر كما عن الصحاح والمصباح والأساس والمغرب والمجمل ، ومع عدم القدرة على التسليم يكون البيع حظريا وغرريا فيبطل ، بل مع عدم القدرة على التسليم فيكون بذل المال بإزائه سفها وأكلا له بالباطل ، وهذا الشرط لا يختص بالمثمن بل يجري بالثمن لعين الأدلة السابقة.
(٥) لإمكان تسليمه بعد تنزيل العادة منزلة الواقع فيكون بمنزلة بيع العبد المنفذ في الأشغال ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٤٠ ـ من أبواب آداب التجارة حديث ٣.