(وكفارة ضرب العبد فوق الحد) الذي وجب عليه بسبب ما فعله من الذنب ، أو مطلقا (١) (عتقه (٢) مستحبا) عند الأكثر. وقيل : وجوبا وتردد المصنف في الدروس مقتصرا على نقل الخلاف ، وقيل : المعتبر تجاوز حد الحر (٣) ، لأنه المتيقن والمتبادر عند الإطلاق ، ولو قتله فكفارته كغيره (٤).
(وكفارة الإيلاء كفارة اليمين) (٥) ، لأنه يمين خاص ، (ويتعين العتق في المرتّبة بوجدان الرقبة (٦) ملكا ، أو تسبيبا) كما لو ملك الثمن ووجد الباذل لها
______________________________________________________
(١) فالاطلاق إما بلحاظ الحدود فقد ضربه فوق كل الحدود حتى تجاوز حد العبد والحر كما عن بعض ، وإما بلحاظ السبب ، أي ضربه وإن لم يكن هناك ذنب وهذا ما صرّح به في الخبر الآتي.
(٢) وجوبا كما عن جماعة ، والمستند فيه صحيح أبي بصير عن أبي جعفر عليهالسلام (من ضرب مملوكا حدا من الحدود من غير حد أوجبه المملوك على نفسه لم يكن لضاربه كفارة إلا عتقه) (١).
وذهب المحقق والعلامة وأكثر المتأخرين إلى الاستحباب لعدم الوثوق بالوجوب صريحا من عبارات القدماء كما في الجواهر.
(٣) النص السابق ظاهر فيما إذا ضربه حدا من الحدود من غير ذنب ، والفتوى صريحة في تجاوز الحد وهما متغايران ، هذا من جهة ومن جهة أخرى فالمعتبر في الحد هو حد العبيد لا حد الأحرار لأنه المنصرف من الخبر ، وقيل ـ كما في المسالك ـ حد الأحرار ، لأنه المتيقن ، لأصالة بقاء الملك سليما عن تعلق حق العتق على مالكه ، وهذا يأتي على القول بالوجوب ، أما الاستحباب فلا.
(٤) فالكفارة مرتبة إن كان القتل خطأ ، وجمعا إن كان عمدا.
(٥) لأن الايلاء من اليمين ، إذ هو الحلف على ترك وطئ الزوجة على ما سيأتي تفصيله ، ولكن يتميز عن مطلق اليمين بأحكام مخصوصة ، وأما الكفارة فواحدة.
(٦) بلا خلاف فيه لما تقدم من الأدلة حيث أبتدئ بتحرير رقبة ثم إذا لم يجد فصيام شهرين متتابعين ، ووجدان الرقبة متحقق فيما لو كانت عنده رقبة ، أو عنده ثمنها مع وجود الباذل لها بالبيع ونحوه ، نعم إن لم تكن عنده رقبة ولم يجد الباذل لها ، أو وجد ولكن فقد الثمن فينتقل إلى الصوم في المرتبة.
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٢٧ ـ من أبواب مقدمات الحدود حديث ١.