لرفع المزاحمة عن ماله ، له أن يكسر القدر ثمّ يضمن قيمته ، ولأنّ كسر القدر يكون أقلّ ضررا من إعدام الدابّة وذبحها ، مع أنّ الموارد بالنسبة إلى قلّة الضرر وعدمه مختلفة ، فلا يمكن الحكم الكلّي الّذي يتساوى بالنسبة إلى الموارد ، فالتحقيق في مثل المقام هو الرجوع إلى الحاكم الشرعي ، فهو بمقتضى مصلحة المقام على حسب نظره يحكم ، والله العالم.
الثانية : في «الشرائع» : (إذا تلف المغصوب واختلفا في القيمة) (١).
لا يخفى ؛ أنّ الحكم في هذه المسألة ـ أي القول بتقديم قول المالك أو الغاصب ـ مبنيّ على المستفاد من قاعدة اليد فإن بني على ما هو المشهور من كيفيّة الضمان من عدم اعتبار وجود للعين على اليد ، بل ما دام وجودها ليس على الغاصب إلّا حكم تكليفي من وجوب ردّ العين ، وبعد التلف بالمثل أو القيمة تشتغل الذمّة.
فالتحقيق في المقام هو ما قوّاه المحقّق ، بل عليه المشهور ، من إجراء أصالة البراءة وتقديم قول الغاصب ، لأنّ الشكّ يكون في الاشتغال بالأقلّ والأكثر.
وإن بنينا على ما هو التحقيق من اشتغال الذمّة من حين وضع اليد بنفس العين إلى زمان الأداء فلمّا [كان] مرجع الشكّ إلى الفراغ عمّا اشتغلت الذمّة به يقينا ، ويكون الشكّ في المحصّل ، فالمرجع هو الاحتياط كما لا يخفى.
هذه جملة ما استفدت من مقالات الاستاد دام ظلّه في مهمّات مسائل الغصب ، وقد وقع الفراغ في العشر الآخر من شعبان من سنة ١٣٤٤ وعليه التكلان.
__________________
(١) شرائع الإسلام : ٣ / ٢٤٩.