مع إنكاره ، أو لا مع إلزام العين ، فيضيع حق المالك.

ودعوى الودعي في الرد ، لئلا يزهد الناس في قبول الوديعة.

ودعوى من ثبت صدقه ، كالمعصومين. والكل محتاجون إلى اليمين إلا هذا.

قاعدة (١) ـ ٢١٥

إنما تجوز المقاصة ، أو أخذ العين المدعى بها ، مع قطع المدعي بالاستحقاق. فلو كان ظانا أو متهما ، لم يجز (٢). وكذا إن (٣) كانت المسألة من المختلف فيه ، والغريم مقلد ، كمن وهب منجزا في مرض موته ، ولا يخرج من ثلث ماله ، أو عليه دين مستوعب ، أو وهب ولم يقبض ، أو باع جزافا ، أو باع صرفا ، وافترقا قبل القبض.

نعم لو حكم له بذلك حاكم ، ترتب المقاصة والاستقلال بأخذ العين ، مع الشروط المعلومة.

ولا يجوز الاستقلال بالتعزير ، لأن تقديره منوط (٤) بنظر الحاكم.

ولو أدّى إلى انتهاك العرض ، وخوف سوء العاقبة ـ كما لو وجد عين ماله ، وخاف ان ينسب إلى السرقة بأخذها ، فعرّض نفسه لسوء القالة ، ووخامة العاقبة ـ أمكن القول بالتحريم

__________________

(١) في (ح) و (أ) و (م) : فائدة.

(٢) انظر هذه القاعدة في ـ الفروق : ٤ ـ ٧٦ ـ ٧٨.

(٣) في (أ) و (م) : إذا.

(٤) زيادة من (ح) و (أ).