ظاهر بعضهم (١) ثبوت الحكم في مطلق الفضولي مع علم المشتري بالفضوليّة.

وكذا (٢) يقوى الرجوع لو أخذ البائع الثمن من دون إذن المشتري ، بل (٣) أخذه بناء على العقد الواقع بينهما ، فإنّه (٤)

______________________________________________________

(١) غرضه أنّ حمل كلماتهم ومعاقد إجماعهم ـ على عدم رجوع المشتري ـ على خصوص ما إذا باع البائع لنفسه ، خلاف ظاهر بعض الفقهاء في عموم الحكم بعدم رجوع المشتري بالثمن على البائع مطلقا وإن باع الغاصب للمالك مع علم المشتري بغاصبيته.

والظاهر أنّ غرض المصنف قدس‌سره من ظهور كلام البعض هو إطلاق تنظير الغاصب بالفضولي ، في قبال من خصّ بيع الغاصب بما إذا باع لنفسه. فالفاضل المقداد والمحقق الثاني قدس‌سرهما جعلا الغاصب كالفضولي (١). ومقتضاه شمول حكمهم بعدم رجوع المشتري العالم بالفضولية ـ على البائع بالثمن التالف في يده ـ للغاصب أيضا ، سواء باع لنفسه كما هو الغالب ، أم للمالك.

(٢) هذه صورة أخرى لضمان البائع الفضولي للثمن ، وهي : ما إذا أخذ البائع الثمن من المشتري بدون إذنه ، وإنّما أخذه بعنوان الوفاء بالعقد الواقع بينهما.

والوجه في جواز رجوع المشتري على البائع بالثمن هو : أنّه لم يحصل من المشتري ما يوجب عدم جريان قاعدة اليد في الثمن ، إذ لم يتحقق من المشتري تسليط خارجي على الثمن حتى يخصّص عموم على اليد.

(٣) يعني : بل أخذ البائع الثمن بمقتضى العقد الواقع بين البائع الفضول والمشتري الأصيل.

(٤) الضمير للشأن ، وهذا تعليل لرجوع المشتري بالثمن على البائع الذي أخذ الثمن من المشتري بدون إذنه. وحاصل التعليل : أنّه لم يحصل من المشتري تسليط خارجي حتى يرفع الضمان اليديّ ، وإنّما حصل تسليط عقدي ، وهو لا يؤثّر في رفع الضمان بعد وضوح فساد العقد.

__________________

(١) التنقيح الرائع ، ج ٢ ، ص ٢٧ ، جامع المقاصد ، ج ٤ ، ص ٦٩.