فلا يتحقّق الضمان الحقيقيّ مع علمهما بذلك (١).
وما (٢) ذكر ـ من بناء المتعاقدين في هذا العقد على كون المثمن ملكا للبائع الغاصب مع كونه مال الغير ـ فهو (٣) إنّما يصحّح وقوع عقد التمليك والتملّك منهما ادّعاء ، مع عدم كون البائع أهلا لذلك (٤) في الواقع ، وإلّا فأصل المعاوضة حقيقة بين المالكين (٥) ، والضمان والتضمين الحقيقيّ بالنسبة إليهما (٦) ، ولذا (٧) ينتقل الثمن إلى مالك المبيع ، ويدخل (٨) في ضمانه بمجرّد الإجازة.
والحاصل (٩) : أنّه لا تضمين حقيقة في تسليط المشتري البائع على الثمن.
______________________________________________________
(١) أي : مع علم المتعاقدين بعدم كون المبيع ملكا للبائع.
(٢) مبتدء ، خبره «فهو إنّما» يعني : ما ذكره المستشكل بقوله : «إلّا أنّ كلّا منهما لمّا قطع النظر عن حكم الشارع بعدم ملكية البائع للمثمن ، وتعاقدا معرضين عن ذلك ..».
(٣) أي : بناء المتعاقدين ـ في هذا العقد الواقع بين الفضولي والمشتري ـ لا يوجب التضمين المعاوضي حتى يرجع المشتري إلى البائع الفضول بالثمن ، بل بناؤهما يصحّح وقوع عقد التمليك والتملك منهما ادّعاء ، مع عدم أهلية البائع واقعا لذلك. فأصل المعاوضة حقيقة واقعة بين المالكين وهما المشتري ومالك المبيع ، فالضمان والتضمين المعاوضي إنّما يكون بينهما.
والشاهد على وقوع المعاوضة حقيقة بينهما هو انتقال الثمن إلى مالك المبيع بمجرّد إجازته لهذا العقد الواقع بين البائع الفضولي والمشتري.
(٤) أي : للتمليك ، لعدم كونه مالكا للمبيع حتى يكون أهلا للتمليك.
(٥) وهما مالك المبيع والمشتري الأصيل ، لأنّ أهلية التمليك والتملك لهما دون غيرهما.
(٦) أي : إلى المالكين ، لأنّهما مسلّطان على أموالهما ، فولاية المعاوضة لهما.
(٧) أي : ولوقوع المعاوضة بين المالكين ينتقل الثمن إلى مالك المبيع بمجرّد الإجازة.
(٨) يعني : ويدخل الثمن في ضمان مالك المبيع بالضمان المعاوضي بمجرّد الإجازة ، فلو لم يكن مالك المبيع أحد طرفي المعاوضة حقيقة لم يكن له الإجازة ، ولا تملّك الثمن.
(٩) يعني : وحاصل ما ذكرناه ـ في صورة تلف الثمن مع علم المشتري بغاصبية البائع ـ أنّه لا تضمين حقيقة في تسليط المشتري البائع على الثمن حتى يلزمه ضمان البائع