وإن كان (١) على وجه المعاطاة فهذا ليس إلّا التراضي السابق على (٢) ملكية كلّ منهما لمالك الآخر ، وليس تراضيا جديدا ـ بناء (٣) على أنّ المقصود بالمعاطاة التمليك كما عرفته من كلام المشهور (٤) خصوصا المحقق الثاني (٥) ـ

______________________________________________________

أفراد التصرف.

(١) معطوف على : «فإن كان» وهذا شقّ آخر من المنفصلة ، وقد عرفت توضيحه آنفا.

(٢) متعلق بالتراضي ، لا بالسابق ، يعني : التراضي على مالكية كل منهما لمال الآخر ، وهذا التراضي هو الحاصل بالإنشاء الفاقد لبعض خصوصيات الصيغة ، ولم يحصل هذا التراضي بإنشاء جديد بعد العلم بفساد الإنشاء الأوّل.

(٣) حاصله : أنّه ـ بناء على كون المقصود بالمعاطاة التمليك ـ لا يكون هنا تراض جديد على التمليك ، بل ذلك التراضي المتحقق حال العقد الفاسد. نعم بناء على كون المقصود بالمعاطاة الإباحة فلا بد من التراضي الجديد على الإباحة ، لأنّ التراضي السابق كان على التمليك لا على الإباحة.

(٤) حيث إن محطّ نظر المشهور القائلين بالإباحة التعبدية هو المعاطاة المقصود بها الملك ، وقد استظهر المصنف قدس‌سره هذا من عبارات الأصحاب عند ما خاض في تحقيق النزاع بين المحقق الكركي وصاحب الجواهر قدس‌سرهما (١).

(٥) حيث نقل عنه المصنف بعد نقل الأقوال في المعاطاة ما لفظه : «المعروف بين الأصحاب أنّ المعاطاة بيع وإن لم يكن كالعقد في اللزوم .. إلخ» (٢).

__________________

(١) : راجع الجزء الأول من هذا الشرح ، ص ٣٣٦ إلى ٣٣٤

(٢) راجع الجزء الأول من هذا الشرح ، ص ٣٤٥ إلى ٣٤٧