.................................................................................................

__________________

هذا بناء على بقاء المعاطاة على الإباحة وعدم صيرورتها مملّكة بعد تلف إحدى العينين كما عليه جماعة منهم سيدنا الخويي قدس‌سره.

وأمّا بناء على صيرورتها بعد التلف بيعا فلا إشكال في اللزوم ، لعموم وجوب الوفاء بالعقود ، هذا.

وأمّا الصورة الثالثة : ـ وهي تلف بعض إحدى العينين ـ فعن المحقق الثاني لزومها ، قال في جامع المقاصد : «فيجوز التراد ما دام ممكنا ، فمع تلف إحدى العينين يمتنع التراد ، فيتحقق اللزوم ، لأنّ إحداهما في مقابل الأخرى. ويكفي تلف بعض إحدى العينين ، لامتناع الترادّ في الباقي ، إذ هو موجب لتبعّض الصفقة ، وللضرر ، ولأنّ المطلوب هو كون إحداهما في مقابل الأخرى» (١).

وحكي مثله عن صيغ العقود وتعليق الإرشاد (٢).

وفي الروضة في شرح قول الشهيد قدس‌سره : «ويجوز الرجوع فيها مع بقاء العين» ما نصّه : «ويفهم من جواز الرجوع مع بقاء العين عدمه مع ذهابها. وهو كذلك ، ويصدق بتلف العينين وإحداهما وبعض كل واحدة منهما .. إلخ» (٣).

وقطع بذلك بعض الأساطين رحمه‌الله في شرح القواعد.

وقد عرفت من عبارة جامع المقاصد المتقدمة أنّ مناط اللزوم هو امتناع التراد المتحقق بتلف كلتا العينين أو إحداهما أو بعضهما.

وقد جعل كاشف الغطاء في شرح القواعد الجواز مشروطا بإمكان الرّد ، وبالخلوّ عن الضرر المنفي ، واستند في ذلك إلى السيرة القطعية. قال رحمه‌الله : «إنّا نعلم من تتبع كلمات القوم والنظر إلى السيرة القاطعة أنّ الجواز مشروط بإمكان الرد ، وبالخلوّ عن

__________________

(١) : جامع المقاصد ، ج ٤ ، ص ٥٨

(٢) مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ١٥٧

(٣) الروضة البهية ، ج ٣ ، ص ٢٢٣