(وفيما له ورق) لا يقصد من عمله بالذات إلا ورقه (كالحناء (١) نظر) من أنه (٢) في معنى الثمرة فيكون مقصود المساقاة حاصلا به ، ومن أن (٣) هذه المعاملة على خلاف الأصل ، لاشتمالها على جهالة العوض فيقتصر بها على موضع الوفاق ، ومثله ما يقصد ورده ، وأما التوت فمنه ما يقصد ورقه (٤) وحكمه كالحناء ، ومنه ما يقصد ثمره (٥) ، ولا شبهة في إلحاقه بغيره من شجر الثمر ، والقول بالجواز في الجميع (٦) متجه.
(ويشترط تعيين المدة) (٧) بما لا يحتمل الزيادة والنقصان ، ولا حد لها في
______________________________________________________
(١) وكذا ما يقصد زهره من غرسه كالورد.
(٢) دليل لصحة المساقاة عليه ، ذهب العلامة وتبعه الشارح إلى الجواز ، لأن الورق المقصود كالثمرة من الشجرة بحسب المعنى ، فيكون مقصود المساقاة حاصلا به ، وعلى المشهور المنع لأن المساقاة على خلاف الأصل للجهالة والغرر فيقتصر فيها على محل الوفاق ، وهو ثمر الشجر ليس إلا.
(٣) دليل لعدم الصحة.
(٤) وهو شجر التوت الذكر.
(٥) وهو شجر التوت الأنثى ، وهو ملحق ببقية الأشجار التي تقصد ثمرتها ، بل هو منها.
(٦) ما قصد ورقه وما قصد ورده وشجر التوت بقسميه.
(٧) اشتراط المدة في المساقاة بلا خلاف فيه ، فلو ترك ذكر المدة لبطل العقد ، ويشترط في المدة شرطان.
الأول : تعيين المدة بما لا تحتمل الزيادة ولا النقصان ، وما يحتمل الزيادة والنقصان كقدوم الحاج وإدراك الغلة وإن كانت الغلة هي المعامل عليها ، هذا على المشهور وقوفا فيما خالف الأصل على موضع اليقين ، وذهب ابن الجنيد إلى جواز تقدير المدة بإدراك الغلة المساقى عليها نظرا إلى ثبوت الإدراك عادة ، فهو كالمعلوم فيجوز بناء العقد عليه ، وقال عنه في المسالك (والأجود الأول وإن كان كلامه لا يخلو من وجه).
الثاني : أن تكون المدة مما تحصل فيها الثمرة غالبا ، وإن قلت هذه المدة ، إذا ساقاه في آخر العمل بحيث يبقى منه وقت يسير ، فيه مستزاد للثمرة كالشهر ، وهذا الشرط الثاني واضح إذ لو شرطت مدة لا تحصل فيها الثمرة غالبا لانتفى موضوع المساقاة ولما حصلت للعامل حصته من الثمرة لعدم وجود ثمرة في البين. ومما تقدم تعرف لأبدية ضبط المدة من دون حد لها من جانب الزيادة كما لا حد لها من جانب القلة ، نعم هي مشروطة