وإن استلزم التصرف في الأرض بغير الغرس ، لقضاء العادة به (١). كما يجوز له الدخول إليها لسقيه ، وحرثه ، وحراسته ، وغيرها ، وليس له الدخول لغير غرض يتعلق بالشجر كالتفرج ، (وكذا) يجوز (للمعير) الاستظلال بالشجر المذكور وإن كان ملكا لغيره ، لأنه جالس في ملكه كما لو جلس في غيره من أملاكه فاتفق له التظلل بشجر غيره ، أو في المباح كذلك (٢) ، وكذا يجوز له الانتفاع بكل ما لا يستلزم التصرف في الشجر.
(ولا يجوز) للمستعير (إعارة العين المستعارة إلا بأذن المالك (٣) ، لأن الإعارة إنما تناولت الإذن له خاصة. نعم يجوز له استيفاء المنفعة بنفسه ، ووكيله ، لكن لا يعد ذلك إعارة ، لعود المنفعة إليه ، لا إلى الوكيل.
وحيث يعير (٤) يضمن العين والمنفعة (٥) ، ويرجع المالك على من شاء منهما ،
______________________________________________________
وأما الاستظلال فإن جاز الدخول لمصلحة الشجر فيجوز له الاستظلال حال كون الدخول جائزا ، وإن كان الدخول ممنوعا كما لو كان للتفرج فلا يجوز له الاستظلال لأنه تصرف منهي عنه.
هذا وقال الشارح في المسالك : (تنبيه : يعلم من قولهم إن المستعير ليس له الدخول للتفرج أنه لا يجوز لأحد الدخول إلى أرض غيره للتفرج بطريق أولى إلا بإذن المالك) انتهى.
(١) بالتصرف بغير الغرس.
(٢) واتفق له التظليل بشجر غيره.
(٣) بلا إشكال ولا خلاف ضرورة اقتضاء عقد العارية إباحة المنافع لخصوص المستعير ، لا تمليكه إياها حتى يتملكها ثم يعيرها إلى غيره ، نعم يجوز للمستعير أن يستوفي المنفعة بنفسه أو وكيله ، ولا يعدّ ذلك إعارة الوكيل ، لأن المنفعة عائدة إلى المستعير لا إلى الوكيل.
(٤) أي وحيث يعير المستعير بغير إذن المالك فقد تعدى فيضمن العين لو تلفت لعدوانه ، وكذا يضمن المستعير الثاني العين لو تلفت تحت يده لعدم الاذن له من قبل المالك.
ويرجع المالك على أيهما شاء بأجرة المثل عن مدة الإعارة الثانية ، لضمان كل منهما منافع المعين المستوفاة وغير المستوفاة ، لمالية المنفعة مطلقا وقد فوّتت على المالك فيضمنها الأول لعدوانه ، والثاني لعدم إذن المالك له.
(٥) مطلقا المستوفاة منها وغيرها.