من زيادة نوع التصرف لم يثبت شرعا كونه مرجحا ، وتعريف المدعي والمنكر منطبق عليهما (١) ، وهو قوي فيحلف كل منهما لصاحبه إن لم يكن بينة ، وأما اللجام فيقضي به لمن هو في يده (٢) ، والسرج لراكبه (٣).
(ولو تنازعا ثوبا في يد أحدهما أكثره فهما سواء (٤) ، لاشتراكهما) في اليد ولا ترجيح لقوتها ، والتصرف هنا وإن اختلف كثرة وقلة لكنه من واد واحد (٥) ، بخلاف الركوب وقبض اللجام. نعم لو كان أحدهما ممسكا له ، والآخر لابسا (٦) فكمسألة الراكب والقابض ، لزيادة تصرف اللابس على اليد المشتركة.
(وكذا) لو تنازعا (في العبد وعليه ثياب لأحدهما (٧) ويدهما (عليه) فلا
______________________________________________________
(١) فقد عرف المدعى بأنه إذا ترك ترك ، وعرف بأن قوله مخالف للأصل ، وعرّف بأن قوله مخالف للظاهر ، وعرّف المنكر بأنه إذا ترك ترك ، وبأن قوله موافق للأصل ، وبأن قوله موافق للظاهر.
فالراكب لو ترك الدابة لتركه قابض اللجام وكذا العكس ، والراكب لو تركه قابض اللجام على الدابة لانتفت الدعوى ، وكذا العكس.
والراكب قوله مخالف للأصل ، إذ الأصل عدم كون الدابة له ، وكذا يجري في قابض اللجام ، والراكب قوله مخالف للظاهر ، لأن الظاهر وهو العرف يرى أن الدابة لقابض لجامها عند انفراده ، وكذا العكس لأن العرف يرى أن الدابة لراكبها عند انفراده.
(٢) لأن يد القابض عليه دون الراكب ، فالأول منكر فيقدم قوله مع يمينه.
(٣) لثبوت يده عليه دون قابض اللجام.
(٤) لاشتراكهما في مسمى اليد ، ولا ترجيح لزيادة اليد ، إذ لم يثبت أنها دليل شرعي ، وعليه فكل منهما مدع ومنكر فيتحالفان.
(٥) لأن العرف يرى أن كلا منهما متصرف بالثوب بدون الترجيح بقلته أو كثرته ، بخلاف مسألة الراكب وقابض اللجام حيث يرى العرف أن الراكب متصرف بالدابة أكثر من تصرف الآخر.
(٦) فيد كل منهما على الثوب ، إلا أن اللابس يده أقوى وتصرفه أشد وأكثر فيجزي هنا ما يجري في مسألة الراكب والقابض في الدابة ، إلا أن يقال كما في المسالك : (وربما قيل هنا بتقديم اللابس ، لأن الظاهر أنه لم يتمكن من لبسه إلا وهو غالب على الثوب مستقل اليد) انتهى.
(٧) مع فرض ثبوت أيديهما عليه ، فهما فيه سواء ، وثياب أحدهما لا مدخلية لهما لزيادة الملك ، إذ قد يلبسها بغير إذن مالكها أو بالعارية ، فهي ليست يدا عرفا.