بعد العقد ، أو (مثله لو تلف). أما رد الموجود فظاهر لأنه جزء من المبيع ، وأما المتجدد فلإطلاق النص بالرد الشامل له.

ويشكل بأنه نماء المبيع الذي هو ملكه والعقد إنما ينفسخ من حينه والأقوى عدم رده ، واستشكل في الدروس ، ولو لم يتلف اللبن (١) لكن تغير في ذاته أو صفته بأن عمل جبنا ، أو مخيضا ونحوهما ففي رده بالأرش إن نقص (٢) ، أو مجانا (٣) ، أو الانتقال إلى بدله (٤) أوجه : أجودها الأول.

واعلم أن الظاهر من قوله : بعد اختبارها ثلاثة : ثبوت الخيار المستند إلى الاختبار بعد الثلاثة كما ذكرناه سابقا ، وبهذا يظهر الفرق بين مدة التصرية ، وخيار الحيوان ، فإن الخيار في ثلاثة الحيوان فيها ، وفي ثلاثة التصرية بعدها ، ولو

______________________________________________________

ـ والأول هو الأقوى إعمالا للقواعد بعد ضعف أخبار التصرية لأنها عامية ، وانجبارها بعمل الأصحاب لا يوجب العمل بكون الصاع مكان اللبن مطلق لاحتمال أن يكون الصاع هو القيمة الفعلية للبن الموجود في ضرعها عادة عند التصرية في زمن صدور هذه الأخبار.

وأما اللبن المتجدد بعد العقد فعن الفخر أنه كاللبن الموجود حال العقد فلا بد من رده وإلا ضمن مثله أو قيمته ، ونسب الحكم إلى الأصحاب ، وفيه : إن الفسخ فسخ للعقد من حينه فاللبن المتجدد هو نماء المبيع الذي هو ملك المشتري قبل الفسخ ، ولذا لو امتزج المتجدد وبالموجود حال العقد ثم فسخ المشتري ، صار البائع والمشتري شريكين فيه ورجعا إلى الصلح.

(١) أي لم يتلف اللبن الذي وجب رده إلى البائع ، بل تغير في ذاته أو صفته ، والتغير في الأول لو دخل اللبن في جنس آخر بحيث لا يسمى لبنا بل جنبا أو أقطا أو سمنا ، والتغير في الثاني كالحلاوة والطراوة.

(٢) أما رده لأنه عين ماله ولا ينتقل إلى البدل إلا مع تعذر العين ، والمفروض عدمه ، وأما الأرش مع النقصان فلأنه نقص حصل في مال الغير بسببه فلا بد من جبره كما في سائر المتلفات.

(٣) لأن النقص الحاصل في مال البائع وإن كان بسبب المشتري ، إلا أن البائع هو الذي أدخل النقص على نفسه حيث دلّس المبيع بالتصرية فكان سبب النقص.

(٤) لأن العين غير موجودة على ما كانت عليه فلا بد من مثلها وإلا فالقيمة.