(وبعد التفرق له الرد ، ولا يجوز أخذ الأرش من النقدين) ، لئلا يكون صرفا (بعد التفرق ، ولو أخذ) الأرش (من غيرهما (١) قيل) والقائل العلامة رحمهالله : (جاز) ، لأنه (٢) حينئذ كالمعاوضة بغير الأثمان (٣) فيكون جملة العقد بمنزلة بيع وصرف ، والبيع ما أخذ عوضه بعد التفرق.
ويشكل (٤) بأن الأرش جزء من الثمن ، والمعتبر فيه النقد الغالب فإذا اختار الأرش لزم النقد حينئذ (٥) ، واتفاقهما على غيره (٦) معاوضة (٧) على النقد الثابت في الذمة أرشا لا نفس الأرش.
ويمكن دفعه (٨) ...
______________________________________________________
(١) أي غير النقدين بعد التفرق ، أي لو باع أحد النقدين بالآخر ثم ظهر أحدهما معيبا في الجنس كخشونة الجوهر واضطراب السكة وتمّ التفرق فهل يجوز أخذ أرش المعيب بعد المجلس من غير النقدين ، قال الفاضل في التحرير والشهيدان في الدروس والمسالك بجوازه لعدم كون الأرش صرفا لأنه ليس من النقدين ، بل هو معاوضة بغيرهما ويكون جملة العقد الذي وقع بمنزلة بيع وصرف ، فصرف باعتبار ما وقع من التقابض في المجلس بالنسبة للسليم ، وبيع باعتبار الأرش بالنسبة للمعيب الذي وقع بعد المجلس.
(٢) أي الأرش من غير النقدين.
(٣) أي بغير النقدين.
(٤) والماتن هنا قد توقف في الحكم والشارح جزم بعدمه هنا ، لأن المعروف كون الأرش جزءا من الثمن ، والمعتبر في الثمن هو النقد ، على أن الحقوق المالية يرجع فيها إلى النقدين ، وعلى كل فلو اختار الأرش للزم النقد ، فيثبت بيع الصرف ولازمه عدم الجواز لتفرق المجلس ، واختيارهما هنا غير النقدين إنما هو من باب المعاوضة عن الأرش الثابت في الذمة والذي عرفت أنه نقد.
(٥) أي حين اختيار الأرش ويلزم أنه صرف فيبطل لكونه بعد التفرق.
(٦) أي غير النقد وهذا هو المفروض في المسألة.
(٧) خبر لقوله : (واتفاقهما).
(٨) أي يمكن دفع دليل العدم الموجب لعدم جواز قبض الأرش من غيرهما بعد تفرق المجلس الذي أتى به الشارح هنا ، وحاصل الدفع : أن الثابت من الأرش هو النقد لما تقدم ولكن لا يثبت الأرش في ذمة الذي دفع المعيب إلا حين اختيار صاحب الخيار ـ