الأقوى ، وقيل : يوم القبض ، وقيل : الأعلى منه إليه (١) ، وهو حسن إن كان التفاوت بسبب نقص في العين ، أو زيادة ، أما باختلاف السوق فالأول (٢) أحسن ، ولو كان مثليا ضمنه بمثله ، فإن تعذر (٣) فقيمته يوم الإعواز على الأقوى.

(السادسة ـ إذا كان العوضان من المكيل ، أو الموزون

أو المعدود فلا بد من اعتبارهما بالمعتاد)

(٤) من الكيل أو الوزن أو العدد ، فلا يكفي المكيال المجهول كقصعة حاضرة وإن تراضيا به ، ولا الوزن المجهول كالاعتماد على صخرة معينة وإن عرفا قدرها تخمينا ، ولا العدد المجهول بأن عوّلا على ملئ اليد ، أو آلة يجهل ما تشتمل عليه ثم اعتبرا العدد به ، للغرر المنهي عنه في ذلك كله ، (ولو باع المعدود وزنا صح) (٥) ، لارتفاع

______________________________________________________

ـ فإذا تلفت انتقل الضمان إلى القيمة ، وبقية الأقوال سيأتي التعرض لها في بحث ضمان المغصوب ، كما وعدنا سابقا ، للاشتراك في الأدلة.

ثم هذا كله فيما لو كان التفاوت بسبب السوق ، وأما إذا استند التفاوت إلى نقص في العين ثم تلفت فالأعلى هو المضمون بالاتفاق ، لأن الجزء الفائت مضمون بالقيمة يوم تلفه كضمان الجملة.

(١) أي من يوم القبض إلى يوم التلف.

(٢) أي قيمة يوم التلف.

(٣) أي تعذر المثلي فقيمته يوم الأعواز ، كما سيأتي شرحه في ضمان المغصوب.

(٤) بعد ما عرفت اشتراط العلم بالثمن لحديث ففي الغرر ، كذلك يشترط العلم بالمثمن على الوجه السابق لنفس الحديث أيضا.

فلو كان المبيع مما يكال أو يوزن أو يعدّ فلا يجوز بيعه جزافا ولو كان مشاهدا كالصبرة خلافا لابن الجنيد حيث جوّز بيع الصبرة مع المشاهدة ، ولا يجوز البيع بمكيال مجهول ولا يجوز البيع بوزن مجهول كصخرة معينة ولا بالعدد المجهول لملى‌ء اليد ونحوها. ولو كان الثمن مما يكال أو يوزن أو يعدّ فكذلك.

(٥) فلو كان المبيع مما يكال أو يوزن أو يعدّ عرفا فهل يصح بيعه بغير ما تعارف تقديره به مع انتفاء الغرر بذلك ، والكلام في موردين :

الأول : في بيع المكيل وزنا وعكسه من بيع الموزون كيلا.

الثاني : في بيع المعدود كيلا أو وزنا.

أما الأول فالمشهور على جواز بيع المكيل وزنا مع عدم جواز بيع الموزون كيلا ، لأن ـ