(الغريم والصبر) (١) ، وكذا يتخير بين إحلافه وإقامة البينة وإن كانت حاضرة ، وليس له (٢) طلب إحلافه ، ثم إقامة البينة ، فإن طلب إحلافه ففيه ما مر (٣) ، وإن طلب احضارها أمهله إلى أن يحضر ، (وليس له إلزامه بكفيل) (٤) للغريم ، (ولا ملازمته) لأنه تعجيل عقوبة لم يثبت موجبها. وقيل : له ذلك ، (وإن أحضرها وعرف الحاكم العدالة) فيها (حكم) (٥) بشهادتها بعد التماس المدعي سؤالها (٦) والحكم ، ثم لا يقول لهما : اشهدا (٧) بل من كان عنده كلام أو شهادة ذكر ما عنده إن شاء ، فإن أجابا بما لا يثبت به حق طرح قولهما ، وإن قطعا بالحق ،

______________________________________________________

ـ وعن القواعد والمختلف والدروس التفصيل بين علم الحاكم بمعرفة المدعي أن له الحق في البينة فلا يجوز ، وبين جهله فيجوز ، والحق أن الأمر هنا ليس بداعي الوجوب بل بداعي الإذن والاعلام فلا يدل على الإلزام فيجوز أن يقول : احضرها أو أقمها ، والأولى إضافة المشيئة إليه.

(١) لأن الحق للمدعي فله الخيار إن شاء عجل وأحلف الغريم ، وإن شاء أخر انتظارا لإقامة البينة بلا فرق أن تكون البينة غائبة أو حاضرة.

(٢) أي ليس للمدعي طلب احلاف غريمه ثم إقامة البينة ، لأنه إذا رضي بيمين غريمه فتسقط الدعوى ولا تسمع ـ البينة بعد.

(٣) من ذهاب حق المدعي في الدنيا وعدم جواز مقاصته ولا إقامة الدعوى فيما بعد.

(٤) أي حين ما يمهل المدعي لإحضار بينته فليس للمدعي ملازمة المدعى عليه على وجه لا يجوز له ولا مطالبته بكفيل ، لأنهما عقوبة لم يثبت موجبها على الأكثر ، وذهب الشيخان في المقنعة والنهاية وابن البراج وابن حمزة وابن زهرة إلى ذلك حفظا لحق المدعي حذرا من ذهاب الغريم الموجب للضرر على المدعي.

وفيه : إنه موجب للضرر على المدعى عليه ومع تعارض الضررين يقدم الأقل ضررا وهذا ما يختلف فيناط أمره بنظر الحاكم وهذا ما صرح به الفاضل المقداد ومال إليه سيد المدارك ، والحق عدم الجواز لما فيه من الضرر على المدعى عليه قبل ثبوت موجبه ، وأما المدعي فلم يثبت حقه حتى يكون تفويته موجبا للضرر عليه.

(٥) أي إن عرف الحاكم عدالة الشاهدين أو فسقهما لمخالطته لهما حكم على الأول وطرح شهادتهما على الثاني لما تقدم من جواز حكم الحاكم بعلمه.

(٦) أي سؤال البينة.

(٧) لما فيه من الإحالة إلى المدعي وهو محرم.