واستشكل (١) في التذكرة (٢) لأنّ الآخر حينئذ إنّما قصد تمليك العاقد دون المالك.
ويضعّفه أنّه يجري الإشكال المذكور مع كونه وكيلا من الآخر في الواقع ، ولا خلاف ظاهرا في صحّته.
وقد عرفت الوجه فيه ممّا فصّلناه ، على أنّه قد يصرح (٣) الفضولي بكونه لغيره بدعوى الوكالة عنه ، ثمّ تبيّن (٤) عدمه وكونه فضولا.
نعم ، يقع التأمل في المقام في ثبوت الخيار له بعد علمه بالحال ؛ نظرا إلى تزلزل العقد ، وقد أقدم على العقد النافذ في الحال.
وقد يفصل حينئذ بين ما إذا لحقته الإجازة في الحال أو تأخّرت مدّة لتردّد المالك فيها أو لعدم الوصول إليه لغياب ونحوه أو بين ما لحقه ضرر التأخير وعدمه. والأظهر الأخير.
رابعها : أنّه لو عقد فضولا فهل للآخر التصرف في متعلّق العقد قبل إجازة المالك أو ردّه أو لا بدّ من توقّفه عن التصرف إلّا بعد ظهور الردّ؟ يحتمل الثاني ؛ نظرا إلى لزوم العقد من طرف المالك على تقدير إجازة الأخير (٥) ، فيدور العقد حينئذ بين الصحيح والفاسد ، فلا يجوز له التصرف فيه إلّا بعد انكشاف الحال ليجري على مقتضاه.
والأظهر جواز تصرفاته فيه ؛ أخذا بمقتضى الأصل لعدم العلم بصحّة العقد المانع من التصرّف فيه ؛ لدورانه بين الصحيح والفاسد.
ومجرد الاحتمال لا يقضي بارتفاع الحكم الثابت ، بل لا مانع لسائر العقود الناقلة لعينه أو منافعه على وجه (٦) اللزوم أو غيره غير أنّه بعد حصول الإجازة يؤخذ بمقتضاه من الرجوع إلى العين مع بقائها ، وإلى عوضه مع تلفها.
__________________
(١) في ( د ) زيادة : « فيه ».
(٢) تذكرة الفقهاء ١ / ٤٦٣.
(٣) في ( د ) زيادة « له ».
(٤) في ( د ) : « يتبين ».
(٥) في ( د ) : « الآخر ».
(٦) ليس في ( ب ) : « على وجه .. تلفها نعم ».