مركز الأبحاث العقائديّة
المحقق: مركز الأبحاث والدراسات الإسلاميّة
الموضوع : الفقه
الناشر: مركز النشر التابع لمكتب الاعلام الاسلامي
المطبعة: مكتب الإعلام الإسلامي
الطبعة: ١
ISBN: 964-424-891-0
الصفحات: ٢٤٠
توافق بالنصف ، فنضرب نصف أحدهما في الأخر ، ثمّ الحاصل في أصل الفريضة ، تبلغ مائةً وثمانيةً.
وقيل (١) : لخال الأُم وخالتها ثلث الثلث بالسويّة ، وثلثاه لعمّها وعمّتها بالسويّة ، وصحّتها من أربعة وخمسين ؛ لأنّ سِهام أقرباء الأُمّ ستّةٌ ، وهي تداخل سِهام أقرباء الأب ، فنكتفي بها ، ونضربها في ثلاثة أصل الفريضة تبلغ أربعةً وخمسين.
قوله : « وثلثه لخاله وخالته بالسويّة على قول » القول الأخر : يقسّم أثلاثاً (٢).
ص ٣٩٢ قوله : « مَن اجتمع له سببان ، وَرِث بهما » لهذه المسألة صُوَر :
الأُولى (٣) : سببان لا يمنع أحدهما الأخر ، كابن عمّ هو ابن خالٍ.
الثانية : كذلك لكن يحجب أحدهما الأخر ، كأخٍ لأُمّ هو ابن عمّ لأبٍ.
الثالثة : نسبان لواحدٍ ونسب لواحدٍ آخر ، كابن أحدهما ابن خالٍ وَرِث ذو النسبين بهما.
الرابعة : سببان في أحدٍ لا يحجب أحدهما الأخر ، كزوج هو مُعْتِق أو ضامن جريرة.
الخامسة : سببان يحجب أحدهما الأخر ، كالإمام إذا مات عتيقه فإنّه يَرِثُ بالعتق لا بالإمامة.
السادسة : سببان وهناك مَنْ يحجب أحدهما ، كزوجةٍ مُعْتِقَةٍ ولها ولد.
[ميراث الأزواج]
ص ٣٩٣ قوله : ويَرِثُ الزوج مِن جميع ما تَرَكَتْه المرأة ، وكذا المرأة عدا العَقار » الأصحّ أنّ غير ذاتِ الولدِ لا ترث من رقبة الأرض شيئاً ، وتعطى قيمة الأشجار النابتة فيها مستحقّةَ البقاءِ في الأرض حتى تفنى ، وقيمة الات البناء من خشب وحجارة ونحوهما ثابتة في البناء. وطريق تقويم الشجر لو كانت الأرض من التركة : أن تقوّما معاً ، ثمّ تقوّم الأرض وحدها مشغولةً بالشجر مستحقّ البقاءِ فيها إلى أن تفنى ، فإنّ لها قيمة ما ،
__________________
(١) القائل هو الشيخ الطوسي في النهاية ، ص ٦٥٧ ؛ والفاضل المقداد في التنقيح الرائع ، ج ٤ ، ص ١٨٤.
(٢) نسبه فخر المحقّقين في إيضاح الفوائد ، ج ٤ ، ص ٢٣٠ إلى أفضل المحقّقين نصير الحقّ والدين الطوسي.
(٣) في نسخة « م » بدل : « الأُولى الثانية. » إلى آخره : « أ ب. ».
وإن كانت مملوءةً من الشجر رجي زواله ، ثمّ يحسب تفاوت ما بين القيمتين وتعطى حصّتها منه.
ولو اجتمع معها ذات ولد ، فالظاهر اختصاص الثمْن من ذلك بها ، وتدفع هي القيمة لا الوارث ؛ لخروج سهم الزوجيّة عنه ، ولها كمال الثمْن في الأرض بغير قسمةٍ.
ويحتمل اختصاصها بنصف ثُمْنِ ما زاد على الأرض ، ودفع الوارث القيمةَ.
قوله : « طلّق واحدة من أربع وتزوّج أُخرى فاشتبهت » المستند النصّ (١) ، ولا يتعدّى الحكم (٢) إلى غير مورده.
فلو اشتبهت المطلقَةُ بواحدةٍ من الأربعِ خاصّةً أو باثنتين ، أو اشتبهت بخامسة ، أُقرع.
قوله : « والباقي بين الأربعةِ بالسويّة » فتَصِحّ من مائة وثمانيةٍ وعشرين.
وقيل بالقرعة بين المشتبهات (٣).
والأوّل هو المشهور (٤) ، وبه رواية (٥) وعليه الفتوى ، على أنّ القول بالقرعة لا يخلو من وجه.
قوله : « فإن مات قبله فلا مهر لها ولا ميراث » وكذا لو ماتت هي قبلَ الدخولِ ، لم يَرِثها على الأقوى.
ولو كان المريضُ الزوجةَ ، فكالصحيح.
[في الوَلاء]
قوله : « الوَلاء » هو بفتح الواو ، واصلة القرب والدنوّ ، والمراد هاهنا : تقرّب أحد الشخصين بالآخر على وجه يوجب الإرث بغير نسب ولا زوجيّةٍ.
__________________
(١) الكافي ، ج ٧ ، ص ١٣١ ، باب نادر ، ح ١ ؛ تهذيب الأحكام ، ج ٨ ، ص ٩٣ ، باب أحكام الطلاق ، ح ٣١٩.
(٢) في نسخة « م » : « النصّ » بدل : « الحكم ».
(٣) نسب هذا القول إلى ابن إدريس الفاضل الآبي في كشف الرموز ، ج ٢ ، ص ٤٦٤ ؛ والشهيد في الدروس الشرعيّة ، ج ٢ ، ص ٣٦١.
(٤) في غاية المراد ، ج ٣ ، ص ٥٨١ : وهو فتوى الأصحاب ؛ وفي كشف الرموز ، ج ٢ ، ص ٤٦٤ : ما أعرف له مخالفاً إلا المتأخّر.
(٥) تقدّم تخريجه في التعليقة ١.
ص ٣٩٤ قوله : « أظهرها : انتقال الوَلاء إلى الأولاد الذكور دون الإناث » قويّ.
قوله : « إذا كان الأولاد مولودين على الحُرّيّة
كما لو ولدوا من معتقة أحراراً مع كون أبيهم رقّاً ، فإنّ ولاءهم لمولى أُمّهم ، فإن أُعتق الأب بعد ذلك انجرّ ولاؤهم إليه (١).
ص ٣٩٥ قوله : « عدا الزوجة ؛ فإنّها تشاركه على الأصحّ » نعم مطلقاً.
قوله : « وكان عليّ عليهالسلام يعطيه فقراء بلده » (٢) ويتولّى ذلك الحاكم الشرعيّ حقّ النيابة كغيره من أمواله.
[ميراث ابن الملاعنة]
قوله : « وورث هو أباه دون غيره » لو قيل : يرثهم إن اعترفوا به وكذّبوا الأب في اللعان ، ويرثونه مع تصديقهم أباه ، كان وجهاً.
[ميراث ولد الزنى]
ص ٣٩٦ قوله : « وقيل : ترثه أُمّه كابن الملاعنة (٣) » ؛ ضعيف.
[ميراث الحمل]
قوله : « الحمل يرِث إن سقط حيّاً » ولا تشترط حياته عند موت الموروث ، فلو كان نطفةً وَرِث إذا انفصل حيّاً ، ولا يشترط استقرار الحياة ، فلو سقط بجناية جانٍ وتحرّك حركةً تدلّ على الحياة وَرِث ، وانتقل ماله إلى وارثه ، ولا يشترط الاستهلال ؛ لأنّه قد يكون أخرس ، بل تكفي الحركة الإراديّة.
قوله : « ولم يكلّف أحدهما البيّنة » إذا كانا مجهُولَي النسب. ولا عبرة بتصادقهما إذا كانا معرفَين لغيره.
قوله : « وقال في ( الخلاف ) » (٤) العمل على خِيَرَةِ ( الخلاف ).
__________________
(١) أي مولى الأب.
(٢) المقنعة ، ص ٧٠٥.
(٣) القائل هو الشيخ الصدوق في المقنع ، ص ١٧٧ ؛ وأبو الصلاح الحلبي في الكافي في الفقه ، ص ٣٧٧.
(٤) الخلاف ، ج ٤ ، ص ١١٩ ، المسألة ١٣٦.
قوله : « حتى تمضي مدّةٌ لا يعيش مثله إليها » بحسب العادة ، ولا تقدير لها ، بل تختلف باختلاف القرون ، وفي زماننا هذا يكفي التربّص مائةً وعشرين سنةً من حين ولادته.
ص ٣٩٧ قوله : « لو تبرّأ من جريرة ولده » لا اعتبار بالتّبرّء والإرث بحاله.
[ميراث الخنثى]
قوله : « قيل : للذكر أربعة وللخنثى ثلاثة وللأُنثى سهمان » (١) هذا الطريق الثاني يسمّى طريق التنزيل ، وهو أشهر الطريقين. ويظهر التفاوت بينهما في بعض الصور ، ومن مواضع اختلافِه : ما لو اجتمع أُنثى وخنثى وذكر ، فإنّ للخنثى على الطريق الأوّل ثلاثة من تسعة وهي ثلثها ، وله على الطريق الثاني ثلاثة عَشَرَ من أربعين ، وهي لا تبلغ ثلث الفريضة.
وقيل : القسم الثاني أشهر بين الأصحاب (٢).
قوله : « مثاله : خنثى وذكر تفرضهما »
وطريقه على هذا القول أن تصحّحَ المسألةَ على تقدير الذكوريّة ثمّ على تقدير الأُنوثية ، ثمّ تضرب إحداهما في الأُخرى إن تباينتا ، وفي وفْقِهما إن توافقتا ، ثمّ يضرب الحاصل في اثنين ، ويعطى كلّ وارثٍ نصفَ ما حصل له في المسألتين ، ففي الفرض المذكور وهو خنثى وذَكَرٌ مسألة الذكوريّة مِن اثنتين ، والأُنوثيّة من ثلاثة ، وهُما متباينان ، فتضرب إحداهما في الأُخرى ثمّ في اثنين ، تبلغ اثنَي عَشَر.
ومثله خنثى وأُنثى لو اجتمعا معه ، فمع فرضه ذَكَراً الفريضة خمسة ، ومع فرضه أُنثى أربعة ، ومضروب إحداهما في الأُخرى تبلغ عشرين ، ثمّ نضربها في اثنين تبلغ أربعين : للخنثى ثلاثةَ عَشَرَ ، وللذكر ثمانيةَ عَشَرَ ، وللأُنثى تسعةٌ.
ومثال التوافق : أحد الأبوَين مع خنثى ، فريضة الذكوريّة ستّة ، والأُنوثيّةِ أربعة ، وهُما متوافقان بالنصف ، فنضرب اثنين في ستّةٍ ثمّ المجتمع في اثنين تبلغ ، أربعةً
__________________
(١) القائل هو الشيخ الطوسي في المبسوط ، ج ٤ ، ص ١٥٥ ؛ ولتوضيح المطلب راجع المهذّب البارع ، ج ٤ ، ص ٤٢٩٤٢٥.
(٢) راجع التنقيح الرائع ، ج ٤ ، ص ٢١٤ ؛ إيضاح الفوائد ، ج ٤ ، ص ٢٤٩.
وعشرين ، فلأحد الأبوَين خمسة ، وللخنثى تسعةَ عَشَرَ.
ص ٣٩٨ قوله : « ولو شاركهم زوج أو زوجة » فنضرب في الفرض المذكور مع زوج أربعةً في اثنَي عَشَرَ ، تبلغ ثمانيةً وأربعين : للزوج اثنا عَشَر ، ويقسّم الباقي بين الخنثى والذكر ، فَمَنْ حصل له من الأصل شيء أخذه مضروباً في ثلاثة ، فللخنثى خمسةَ عَشَرَ ، وللذكر أحد وعشرون ، ولو كان زوجةً ، ضربت الاثني عَشَر في ثمانية ، تبلغ ستّةً وتسعين ، للزوجة اثنا عَشَر ، وللذكر مضروبُ سبعة في سبعة تسعةٌ وأربعون ، وللخنثى مضروبُ خمسةٍ في سبعةٍ خمسة وثلاثون.
قوله : « فإن انتبه أحدهما فهما اثنان » في الميراث ، وكذا التّفصيل في الشّهادَة ، وفي النكاح واحد ، وفي التكليف اثنان.
والأولى في الوضوء أن يغسل كلّ منهما أعضاءَ كلّ منهما.
[في ميراث الغرقى والمهدوم عليهم]
قوله : « وفي ثبوت هذا الحكم بغير سبب الغَرَقِ والهَدْمِ تردّد » لا يثبت ؛ لعدم النصّ ، فمع الاشتباه لا يرث أحدهما الأخر ، بل ميراث كلّ لوارثه.
قوله : « يورّث الأضعف أوّلاً ، ثمّ الأقوى » أي الأضعف نصيباً كالزوجة مع الزوج ؛ تعبّداً (١) لا لعلّة مقبولة ، إلا أن يحكم بالتوارث ممّا وَرِث من صاحبه.
قوله : « والتقديم على الاستحباب » قويّ.
[في ميراث المجوس]
ص ٣٩٩ قوله : « عن الفضل بن شاذان : أنّه يورّثهم بالنسب ، صحيحه وفاسده » العمل على مقالة الفضل (٢).
__________________
(١) الكافي ، ج ٧ ، ص ١٣٧ ١٣٨ ، باب ميراث الغرقى وأصحاب الهدم ، ح ٥ ؛ تهذيب الأحكام ، ج ٩ ، ص ٣٥٩ ، باب ميراث الغرقى والمهدوم عليه ، ح ١٢٨١ ١٢٨٢.
(٢) نقل قول الفضل الفاضل الآبي في كشف الرموز ، ج ٢ ، ص ٤٨٣ ؛ ولتوضيح المطلب راجع التنقيح الرائع ، ج ٤ ، ص ٢٢١.
قوله : « ولو خلّف جدّةً هي أُخت ، وَرِثت بهما » كما لو تزوّج مجوسيّ بأُمّ أُمّه فأولد منها وَلَداً ، فأُمّ الأب أُخت لهذا الولد لكونها بنت أُمّه ، وجدّة لكونها أُمّ أبيه.
[في حساب الفرائض]
ص ٤٠٠ قوله : « لأنّه لا وَفْق بين نصيبهنّ » المتوافقان : هُما العددان اللّذان يعدّهما عدد ثالث غير الواحد ، أو اللّذان إذا أسقطتَ أقلّهما من الأكثر مرّةً أو مراراً بقي أكثر من واحد ، كعشرة واثنَي عَشَر يعدّهما الاثنان ، وإذا أسقطت أقلّهما من الأكثر بقي اثنان ، فَيُجْتَزى بضرب أحدهما في الكسر الذي ذلك المشترك سمّي له ، كالنصفِ في الأربعة والستّةِ ، والثلثِ في الستّةِ والتسعةِ ، والربعِ في الثمانيةِ والاثنَي عَشَر. ولو لم يعدّهما إلا الواحد فهُما متباينان. ولو عدّ أقلّهما الأكثر ولم يتجاوز نصفه فهُما متداخلان.
[في المناسخات]
ص ٤٠١ قوله : « فإن اختلف الوارث أو الاستحقاق أو هُما » الصور أربع :
أ : اتّحد الوارث والاستحقاق ، كإخوَةٍ ثلاثةٍ مات أخ ثمّ آخر وبقي أخ ، فالمال له ، فالوارث واحد ، وكذا الاستحقاق بالأُخوّة.
ب : اختلافهما معاً ، كأخوَين مات أحدهما ثمّ مات الأخر عن ابن ، فالمال له ، فوارث الأوّل غير الثاني ، والاستحقاق في الأوّل بالأُخوّة ، وفي الثاني بالبُنُوّة.
ج : اختلاف الوارث خاصّةً ، كمن مات عن وَلَدَين ، ثمّ أحدهما عن ابن ، فوارث الثاني غير الأوّل ، والاستحقاق بالبُنُوّة فيهما.
د : اختلاف الاستحقاق خاصّةً ، كَمَن تَرَكَ زوجةً وابناً ، ثمّ تموت الزوجةُ عن هذا الابن ، فوارث الثاني هو وارث الأوّل ، والاستحقاق في الأوّل بالزوجِيّة ، وفي الثاني بالبُنُوّة.
قوله : « وإلا فاضرب الوَفْق من الفريضة الثانية في الفريضة الأُولى » كأَبَوَين وابن ، ثمّ
يموت الابن ويترك ابنين وبنتين ، فالفريضة الأُولى من ستّةٍ ، ونصيبُ الابن أربعةٌ ، وسِهامُ ورثتِه ستّةٌ توافقتا بالنصف ، فتضرب ثلاثة في ستّة ، تبلغ ثمانيةَ عَشَر ، للابن اثنا عَشَر ، تنقسم على ورثته.
وما ذكره المصنّف من اعتبارِ التناسبِ بين الفريضتَين ليس بجيّدٍ ، وإنّما المعتبر ما ذكرناه.
قوله : « فما بلغ صحّت منه الفريضتان » كالأبوَين وابنٍ ، ثمّ مات الابن وترك ابنين وبنتاً ، فنصيبُه أربعةٌ في الفريضة الأُولى ، وسِهام ورثته خمسة ، فتضرب خمسةً في ستّة تبلغ ثلاثين.
كتاب القضاء
[صفات القاضي]
ص ٤٠٣ قوله : « وهل يشترط علمه بالكتابة؟ » المشهور اعتبار الكتابة والبصر.
قوله : « وفي اشتراط الحُرّيّة تردّد » الاشتراط قويّ ، وإلا لزم انعزاله بانعزال المولى.
قوله : « نعم ، لو تراضى اثنان بواحد من الرعيّة » ويشترط في المتراضى به استجماع شرائط الفتوى ، وإنّما يتوقّف حكمه على التراضي ؛ لأنّه ليس منصوباً من قِبَل الإمام ، إذ لا يتصوّر التحكيم إلا مع حضور الإمام عليهالسلام ، أمّا مع غَيْبَتِه فينفذ قضاء الجامع للشرائط مطلقاً ، ولا ينفذ قضاء غيره إجماعاً.
قوله : « وربّما وجب » إذا لم يوجد غيره مستجمعاً للشرائط ، وإذا أمره الإمام به وإن وجد غيره.
[في آداب القضاء]
ص ٤٠٤ قوله : « أن يستحضر منْ أهل العلم مَنْ يخاوضه في المسائل المشتبهة » للتنبيه على المأخذ والخطأ لا للتقليد ، فإنّه غير جائز وإن ضاق الوقت ، ولا ينفذ قضاء المقلّد إجماعاً ، ذكره العلامة في ( المختلف ) (١) وغيره (٢).
__________________
(١) مختلف الشيعة ، ج ٨ ، ص ٤٣١ ، المسألة ٣٣.
(٢) نهج الحقّ ، ص ٥٦٢.
قوله : « وفي حقوق الله قولان » (١) الأصحّ أنّه يقضي بعلمه مطلقاً.
قوله : « وإن جهل الأمرين ، فالأصحّ : التوقّف » هذا هو المشهور.
قوله : « لا تسمع شهادة الجرح إلا مفصّلَةً » والأقوى : وجوب التفصيل فيهما معاً.
ص ٤٠٥ قوله : « الرشوة على الحاكم حرام » على الراشي والمرتشي.
نعم ، لو توقّف التوصّل إلى الحقّ على الرشوَة ، حَرُمَت على القاضي خاصّةً.
[في وظائف الحاكم]
قوله : « التسوية بين الخصوم » هذه الوظائف كلّها واجبة ، إمّا التسوية في الميل القلبيّ فمستحبّة.
قوله : « أو ما ناسبه » مثل : ليتكلّم المدّعي منكما. ولا يخصّص أحدهما بالخطاب.
قوله : « فإن (٢) اجتمع خصوم » المراد باجتماعهم دفعةً ، فيكتب أسماء المدّعِين كلّ واحد في رُقْعَة ، ويضع الرِّقاع بين يديه ويَخْلِطها بحيث تشتبه ، ثمّ يُخْرِجُ رُقْعَةً وينظر في أمر صاحبها ، وخصّه في حكومة واحدة ، ثمّ يؤخّر الأُخرى إن كان حتى يفرُغَ من الجميع ، ثمّ ينظر في دعوى الأوّل ثمّ الثاني ، وهكذا.
قوله : « واستدعى مَنْ يخرج اسمه » إلا مع ضرورة أحدهم ، كالمسافر المستوفِز (٣) والمرأة.
[في جواب المدّعى عليه]
ص ٤٠٦ قوله : « ولو ادّعى الإعسار كُلّف البيّنة » إنّما يكلّف البيّنة بالإعسار إذا كان له أصل مال أو كان أصل الدعوى مالاً ، أمّا لو لم يعرف أصل مال ولا كان أصل الدعوى مالاً بل جنايةً أو صداقاً أو نفقة زوجته أو قريب استدان عليه بإذن منه أو من الحاكم ، فإنّه يقنع بيمينه ، وله ردّ اليمين على الغريم.
__________________
(١) الأكثرون على أنّ للحاكم أن يحكم بعلمه ، ومنهم : الشيخ الطوسي في الخلاف ، ج ٦ ، ص ٢٤٢ ، المسألة ٤١ ؛ وقال ابن الجنيد بالعدم ، حكى قوله السيّد المرتضى في الانتصار ، ص ٤٨٧ ٤٨٨ ، المسألة ٢٧١.
(٢) في المختصر النافع : « وإن ».
(٣) في النسخ : « المتوقّف » بدل : « المستوفز ».
قوله : « وأشهر منها : « تَخليته » قويّ ، لكن يجب عليه التكسّب ولو بإيجار نفسه فيما يليق به.
قوله : « وفي تكفيل المدّعى عليه تردّد » لا يجب التكفيل ؛ لأنّه تعجيلُ عقوبةٍ لم يثبت سببها.
ص ٤٠٧ قوله : « وقيل : تُردّ اليمين على المدّعي » (١) قويّ.
قوله : « إلا في الدّيْن على الميّت » وفي حكمه الدعوى على الصبيّ والمجنون والغائب.
ووجه الاستظهار احتمال أن يكون المدّعي قد استوفى ماله ، أو أبرأه ولم يعلم الشهود ، فيستظهر الحاكم باليمين.
واحترز بالدّيْن عن العين ، كما لو أقام بيّنةً بعاريتها أو غصبها من الميّت وشبهه ، فإنّه ينزعها مِن غير يمين ؛ لأنّ قِيامَ البيّنةِ له بذلك يستلزم الشهادة له بالملك ، والأصل بقاؤه.
[كيفيّة الاستحلاف]
قوله : « ويجوز تغليظ اليمين بالقول » التغليظ بالقول أن يأتي بالألفاظ المشتملة على الثناء عليه المختصّ به ، كقوله : وَاللهِ الذي لا إله إلا هو الطالب الغالب الضارّ النافع المدرك المهلك ، الذي يعلم من السرّ ما يعلمه مِن العَلانيةِ ، ونحوه. والزمان كالجُمُعَةِ والعِيد وبعد الزوال. والمكان كالمسجد والحرم.
ويغلّظ على الكافر بما يعتقده مُشَرّفاً من القول والزمان والمكان.
ولو امتنع الحالف من [ التغليظ ] يُجْبَر عليه (٢).
قوله : « ويحلف الأخرس بالإشارة » المراد بالإشارة : المفهمة لليمين ، وهذا هو المشهور (٣) ، والأجود.
__________________
(١) القائل هو الشيخ الطوسي في الخلاف ، ج ٦ ، ص ٢٩٠ ، المسألة ٣٨ ؛ والمبسوط ج ٨ ، ص ٢١٢ ؛ وابن إدريس في السرائر ، ج ٢ ، ص ١٨٠.
(٢) أي : لا يعدّ ناكلاً ، كما ذهب إليه بعض العامّة.
(٣) التنقيح الرائع ، ج ٤ ، ص ٢٥٧ ؛ إيضاح الفوائد ، ج ٤ ، ص ٣٣٦.
ص ٤٠٨ قوله : « إلا مع دعوى علمِه بموته » ويحلف الوارث عند تمامِ الدعوى عليه بالقيودِ الثلاثةِ (١) في العلم بالموت أو الحقّ على نفي العلم ، وفي ادّعاء المال في يده على البَتّ.
ص ٤٠٩ قوله : « ولا يثبت مال غيره » وإن كان نفعه عائداً عليه ، كما لو ادّعى غريم الميّت مالاً للميّت على غيره وأقام شاهداً ، فإنّ الغريم لا يحلف معه وإن كان الدّيْن مستوعِباً ، بل الوارث ، فإن امتنع من اليمين لم يثبت الحقّ ، ولا يُجْبَر عليها.
قوله : « إنفاذ ذلك الحكم » بمعنى إمضائه ، لا الحكم بموجبِه وصحّتِه. والفائدة قطعُ الخصومةِ لو عاود الخصمان المنازَعَةَ.
قوله : « وإذا عُدّلت السهام » المراد بتعديلها تسويتُها من غيرِ احتياجٍ إلى شيء يجعل معها.
ولو تضمّنت ردّاً من أحدٍ لم يجبر الممتنع عليها ؛ لاستلزامها المعاوَضَةَ على بعضِ العينِ.
قوله : « إذا لم يكن في القسمة ضرر » يتحقّق الضرر بنقص القيمة. ولو كان من أحد الجانبين فرضي ، أُجبر الأخر.
[المدّعى]
قوله : « وقيل : « هو الذي يدّعي خلاف الأصل أو أمراً خفيّاً » (٢) وهو المعبّر عنه بمدّعي خلاف الظاهر ؛ لأنّ الخفيّ يقابل الظاهرَ ، والمنكر يقابله في الجميع. وهذه التعريفات تجتمع غالباً ، كما لو ادّعى زيد على عمرو دَيْناً ، فإنّ زيداً وسكوتَه ، أي : يترك لو ترك الخصومة ، ويدّعي خلاف الأصل ؛ لأنّ الأصل براءة ذمّة عمرو من الدّيْن ، ويدّعي أيضاً أمراً خفيّاً ، وعمرو يقابله فيها.
وربّما تعارضت في مواضع :
منها : ما لو أسلم الزوْجان قبل الدخول ، فقال الزوج : أسلمنا معاً ، فالنكاح باقٍ ،
__________________
(١) أي دعوى المدّعى علم الوارث بموت المورّث ، وأنّ المورّث مديون ، وأنّ الميّت ترك مالاً في يد الوارث ، وبانتفاء أحد هذه القيود الثلاثة تنتفي تماميّة الدعوى. لتوضيح المطلب راجع مسالك الأفهام ، ج ١٣ ، ص ٤٩٢ ؛ وجواهر الكلام ، ج ٤٠ ، ص ٢٥٠.
(٢) راجع التنقيح الرائع ، ج ٤ ، ص ٢٦٦ ؛ المهذّب البارع ، ج ٤ ، ص ٤٨٢.
وقالت المرأة : بل على التعاقب ، فلا نكاح بيننا ، فعلى الأصل هي المدّعية ؛ لأنّ الأصل عدم تقدّم كلّ منهما على الأخر.
قيل : وكذا على التخلية ؛ لأنّها لو سكتت لم يعرض لها الزوج ، واستمرّ النكاح. وعلى الظاهر هو المدّعي ؛ لأنّ التقارن خلاف الظاهر (١).
قوله : « وإيراد الدعوى بصيغة الجزم » فيما لا يعسر الاطّلاع عليه ، كالسرقة ، وإلا لم يشترط على الأقوى ، ولا يتوجّه هنا ردّ (٢) اليمين على المدّعي.
ص ٤١٠ قوله : أشبهه : « الجواز » قويّ.
قوله : « فهو لمخرجه » إن أعرض مالكه جاز أخذه. ويجوز رجوع مالكه فيه ما لم يتصرّف.
قوله : « وفي الرواية (٣) ضعف » يمكن حملها على الإعراض عمّا لا يقذفه البحر لإياس منه ، فإن فرض ذلك صحّ أخذه ، وإلا فهو لمالكه ، ولا أُجرة للمخرج إلا أن يأمره المالك.
قوله : « ويمكن حمل ذلك على مَنْ خلط المال ولم يأذن له صاحبه » هذا الحمل ليس بجيّد على ما نقله في صدر الرواية (٤) أنّ حمله بخلطها في العبارة صفة للبضاعة ، وحينئذٍ لا يتوجّه خلط المال بغير إذن صاحبه ؛ لاقتضاء الأوّل إذنه فيه.
وأمّا حكم المسألة مع قطع النظر عن الرواية فهو أنّه إن خلطها بغير إذنه ضَمِن ، وإلا اعتبر التفريط.
قوله : « إلا أن يكون الأجير دعاه إلى ذلك » لأنّ الموضوع عنده مع دعاء الأجير إليه كوكيله ، فيده يده ، بخلاف الأوّل ، فإنّ الأُجرة في ضَمان المستأجر حتى يقبضها
__________________
(١) القائل هو الفاضل المقداد في التنقيح الرائع ، ج ٤ ، ص ٢٦٦ ٢٦٧ ؛ وابن البرّاج في المهذّب البارع ، ج ٤ ، ص ٤٨٣٤٨٢.
(٢) كلمة : « ردّ » لم ترد في نسخة « م ».
(٣) وهي رواية أُميّة بن عمرو عن الشعيري في مسألة السفينة. راجع تهذيب الأحكام ، ج ٦ ، ص ٢٩٥ ، باب من الزيادات في القضايا والأحكام ، ح ٨٢٢.
(٤) وهي رواية حريز عن أبي عبيدة في مسألة البضاعة. راجع تهذيب الأحكام ، ج ٦ ، ص ٢٨٨ ، باب من الزيادات في القضايا والأحكام ، ح ٧٩٩.
الأجير أو مَنْ يقوم مقامه.
[الاختلاف في الدعوى]
ص ٤١١ قوله : « وللآخر إحلافه » وكذا له إحلاف مَنْ كانت في يده.
ثمّ إن ادّعي عليه العلم كفى حلفه على عدمه ، وإن ادّعي عليه غصبها منه ونحوه حلف على البَتّ.
قوله : « إذا تداعيا خُصّاً ، قُضي لمَن إليه القِمْط » القمط بكسر القاف : ما يُشدّ به الأخصاص (١).
ووجه الرواية (٢) : أنّ الظاهر أنّ مَنْ كانت إليه المعاقد وقف في ملكه وعقد. والمشهور العمل على الرواية ، وضعفها منجَبرٌ بالشهرة (٣).
قوله : « وفيه رواية (٤) بالفرق » بين الأب وغيره ، ضعيفة.
ص ٤١٢ قوله : « ويدهما عليه ، كان بينهما » الأصحّ أنّه إن كان هناك عرفٌ عامّ أو خاصّ حُكم به ، وإلا حُكم بما يصلح للرجل له ، وللمرأة لها ، وما يصلح لهما بينهما ، كلّ ذلك مع التحالف.
وحكم ورثتِهما أو ورثة أحدهما حكمهما.
[تعارض البيّنات]
قوله : « على الأشبه » قويّ.
قوله : « القضاء للخارج » قوي.
قوله : « والأوّل أشبه » قويّ.
__________________
(١) كما في الصحاح ، ج ٢ ، ص ١١٥٥ ، « ق م ط » ، وفيه زيادة : « ومنه معاقد القِمط ». والأخصاص جمع خُصّ : البيت من القصب ، المصباح المنير ، ص ١٧١ ، « خ ص ص ».
(٢) وهي رواية عمرو بن شمر عن جابر. انظر الفقيه ، ج ٣ ، ص ٥٧ ، باب الحكم في الحظيرة بين دارين ، ح ١٩٧.
(٣) راجع التنقيح الرائع ، ج ٤ ، ص ٢٧٥ ؛ السرائر ، ج ٢ ، ص ١٩٤ ١٩٥.
(٤) الكافي ، ج ٧ ، ص ٤٣١ ، باب النوادر من كتاب القضاء ، ح ١٨ ؛ الفقيه ، ج ٣ ، ص ٦٤ ، باب ما يقبل من الدعاوي بغير بيّنة ، ح ٢١٤ ؛ تهذيب الأحكام ، ج ٦ ، ص ٢٨٩ ، باب من الزيادات في القضايا ، ح ٨٠٠.
كتاب الشهادات
[صفات الشاهد]
ص ٤١٣ قوله : « وهو شاذّ » ضعيف.
قوله : « وفي اعتبار الغربة تردّد » اعتبارُها أولى.
ويشترط عَدالتُهما في دِينِهما ، وكونُ الوصيّةِ بالمال لا بالوِلايةِ.
والأولى إحلافه بعد العصرِ ؛ عملاً بظاهرِ الآية (١).
ص ٤١٤ قوله : « العَدالة » العَدالة : هيئة نفسانيّة راسخة تبعث على ملازمة التقوى والمروءة بحيث لا يفعل الكبائر ولا يُصِرّ على الصغائِر ، وهذا هو المراد بالتقوى.
وأمّا المُرُوءة : فهي تنزيهُ النفسِ عن الدّناءةِ التي لا تليق بأمثاله ، كالسخريّة وكثرة الضحك ، ولُبْسِ الفقيه لباس الجنديّ بحيث يسخر به ، وكشفِ العورة التي يتأكّد استحباب سترها في الصلاة ، وغير ذلك.
قوله : « إلا في الإملاك » (٢) يشترط أن لا يكون مصنّجاً.
قوله : « وحدّ توبَتِه : إكذابُ نفسِه » ويُورّي باطناً إن كان صادقاً.
والقول الأخر (٣) : إنّ الصادق يُخَطّئُ [ نفسَه ] بأن يقول : أخطأتُ ، ولا يقول :
__________________
(١) المائدة (٥) : ١٠٦.
(٢) الإملاك : التزويج. الصحاح ، ج ٣ ، ص ١٦١٠ ؛ القاموس المحيط ، ج ٣ ، ص ٤٦٧ ، « م ل ك ».
(٣) هذا مختار العلامة في قواعد الأحكام ، ج ٢ ، ص ٢٣٦.
كذّبتُ نفسي في الملإ ، ولا يكذّبها.
ويضعّف : بأنّه قذف تعريضيّ ، وبأنّ الله تعالى سمّى القاذف الذي لا يأتي بالشهود كاذباً (١).
قوله : « ولا شهادة ذي العداوة الدنيويّة » ولو اختصّت العداوة بأحد الجانبين ، اختصّ بالقبول الخالي منهما.
واحترز بالدنيويّة عن الدينيَّة ، فإنّها لا تمنع القبول ؛ لقبول شهادة المسلم على أهل الأديان.
قوله : « وفي قبول شهادة الولد على أبيه خلاف » القبول قويّ ؛ للاية (٢) والخبر (٣) وفي حكمه الجدّ وإن علا.
قوله : « وشَرَط بعض الأصحاب انضمام غيره » (٤) لا يشترط.
قوله : « وربّما صحّ فيها الاشتراط » لا يشترط أيضاً ، فتثْبت مفردةً ربع الوصيّة.
قوله : « كالضيف والأجير على الأشبه » قويّ.
قوله : « أشهرهما : القبول » قويّ.
ص ٤١٥ قوله : « أظهرهما : المنع » قويّ.
قوله : « وقيل : تقبل في الشيء الدون » (٥) ضعيف.
قوله : « التبرّع بالأداء قبل الاستنطاق » المراد استنطاق الحاكم ، ولا عبرة بالتبرّع عند غيره.
ولا فرق بين التبرّع قبل الدعوى أو بعدها. ولا يصير بالردّ مجروحاً.
والأصحّ أنّ المنع مخصوص بحقّ الأدمي ، فلا يقدح في حقّ الله ، ولو اشترك كحدّ القذف فالظاهر الردّ.
__________________
(١) النور (٢٤) : ١٣.
(٢) النساء (٤) : ١٣٥.
(٣) الكافي ، ج ٧ ، ص ٣٨١ ، باب الرجل يسمع الشهادة ولم يشهد عليها ، ح ٣ ؛ تهذيب الأحكام ، ج ٦ ، ص ٢٧٦ ، باب البيّنات ، ح ٧٥٧.
(٤) المشترط هو الشيخ في النهاية ، ص ٣٣٠ ، وراجع مختلف الشيعة ، ج ٨ ، ص ٥١١ ، المسألة ٨٥.
(٥) القائل هو الشيخ الطوسي في النهاية ، ص ٣٢٦.
قوله : « منع القبول » في ذلك المجلس.
قوله : « وهل يمنع في حقوق الله؟ » لا يمنع.
ص ٤١٦ قوله : « وامرأة واحدة في ربع الوصيّة » كلّ ذلك بغير يمين.
ولو حلف مع امرأتين ثبت الجميع.
ولا يجوز للمرأة تضعيف المال ليصير ما أُوصي به الربع ، فلو فعلت قُبِل ظاهراً ، ويستبيحه المشهود له مع الحكم على الأقوى إن علم بالوصيّة.
[فيما يصير به شاهداً]
قوله : « أمّا السماع فيثبت به النَّسَب » والموت والوِلاية والملك والعتق والرقّ.
ويشترط فيه إخبار جماعة يتاخم قولهم العلم.
وقيل : يحصّله.
ولو تعارض في ملك يدٌ واستفاضةٌ ، فاليد أولى.
والمراد بالملك الذي يثبت بالاستفاضة : المطلق ، لا المسبب عن بَيع ونحوه. فلو شَهِدَ بالملك وأسنده إلى ما لا يثبت بالاستفاضة كالبيع ، قُبِل في أصل الملك ، لا في السبب.
وتظهر الفائدة في ترجيحه على مدّعٍ آخر.
ولو أسنده إلى سبب يثبت بالاستفاضة كالإرث قُبِل.
قوله : « وإذا دعي الشاهد للإقامة » ولو كان صاحب الحقّ لا يعلم بشهادته ، وجب عليه تعريفه إن خاف بطلان الحقّ بدون الشهادة.
هذا إذا كان الشاهد عدلاً ، ولو كان فاسقاً ففي وجوب التعريف عليه نظر ، أقربه : الوجوب ؛ لتوقّع العَدالة بالتوبة.
قوله : « المرويّ : الوجوب » (١) يجب.
__________________
(١) الكافي ، ج ٦ ، ص ٣٧٩ ، باب الرجل يدعى إلى الشهادة ، ح ٢ ؛ تهذيب الأحكام ، ج ٦ ، ص ٢٧٥ ، باب البيّنات ، ح ٧٥١ ،.
ص ٤١٧ قوله : « ولا يُقِيمها بالإقرار » أي : لا يشهد أنّه أقرّ ؛ لأنّه إخبار يقتضي اللفظ ، وإنّما يشهد عليه بأنّ في ذمّته كذا ، أو نحو ذلك.
قوله : « قيل : يكفي في الشهادة بالملك (١) : مشاهدته يتصرّف فيه » قويّ.
قوله : « ولو رأى خطّه » وإن أمِن التزوير ، كما لو حَفِظه بنفسه ، ما لم يعلم الحال.
قوله : « وفي رواية : إن شَهِد معه آخر » (٢) لا عمل عليها.
قوله : « ما لم يخش بطلان الحقّ إن امتنع » لا فرق بين مَن استشهد وغيره في وجوب الإقامة على الأصح.
[في الشهادة على الشهادة]
قوله : « ولا يجزئ إلا اثنان على شاهد الأصل » ولو شَهِدَ الاثنان على شهادة كلّ منهما جاز ، بل يجوز أن يشهد شاهد الأصل مع آخر على شهادة الأصل الثاني. وليس على شهود الفرع تزكية شهود الأصل. ولا بدّ من تعيين شاهدَي الأصل ، فلا يكفي : أشهدنا عدلان.
ص ٤١٨ قوله : « لمرضٍ » تكفي في ذلك مشقّة الحضور.
قوله : « أو غَيبَةٍ » ولا تقدير للغَيبَةِ ، بل ضابطها اعتبار المشقّةِ على شاهدَي الأصل في حضوره. ولا تشترط مسافة القصر.
قوله : « وفيه إشكال » بل يبطل إن كان قبل الحكم ، ولو كان بعده لم ينقض.
[في اللواحق]
قوله : « إذا ثبت أنّهما شاهدا زور » وإنّما يثبت التزوير بقاطع ، كعلم الحاكم ، لا بشهادة غيرهما ؛ لأنّه تعارض ، ولا بالإقرار (٣) ؛ لأنّه رجوع ، كذا نبّه عليه في ( الدروس ) (٤).
__________________
(١) القائل هو الشيخ الطوسي في الخلاف ، ج ٦ ، ص ٢٦٤ ، المسألة ١٤.
(٢) الكافي ، ج ٧ ، ص ٣٨٢ ، باب الرجل ينسي الشهادة ويعرف خطّه بالشهادة ، ح ١ ؛ الفقيه ، ج ٣ ، ص ٤٣ ، باب الاحتياط في إقامة الشهادة ، ح ١٤٥ ؛ تهذيب الأحكام ، ج ٦ ، ص ٢٥٨ ، باب البيّنات ، ح ٦٨١.
(٣) في المصدر : « ولا بإقرارهما » بدل : « ولا بالإقرار ».
(٤) الدروس الشرعيّة ، ج ٢ ، ص ١٤٥.
ص ٤١٩ قوله : « وفي ( النهاية ) : يَردّ الباقون من شهود الزنى » (١) الأصحّ عدم الغرم إلا مع التصديق ، ولو صدّقه الباقون في كذبِه في الشهادة ، لا في كذب الشهادة اختصّ القتل به ، ولا يؤخذ منهم شيء.
قوله : « ثمَّ رجعا ، ضمنا المهر » ويَغْرَمان نصف المهر الذي غَرِمَه الزوج إن كان قبل الدخول ؛ لأنّه إن كان في معرض السقوط بِردّتِها أو الفسخ لعيبٍ ولو كان بعد الدخول ، فلا ضَمان.
__________________
(١) النهاية ، ص ٣٣٥.
كتاب الحدود
[موجب الزنا]
ص ٤٢١ قوله : « ويتحقّق بغَيبوبة الحشفة » أو بقدرها من مقطوعها.
قوله : « ولا يكون العقد بمجرّده شبهةً » بمعنى أنّه لو عقد مع علمه بفساده ؛ لعدم قبول الموطوءة للعقد بوجه من الوجوه ، لم يكن العقد بمجرّده شبهةً في سقوط الحدّ ؛ خلافاً لأبي حنيفة (١) نفى وجوب الحدّ.
ص ٤٢٢ قوله : « ففي وجوب الحدّ تردّد » أي على المجنون ، والأصحّ عدم الحدّ. أمّا العاقلة فتحدّ مع المطاوَعَةِ.
قوله : « له فرج مملوك بالعقد الدائم أو الملك » بحيث إذا سافر إليه غدوةً وصل إليه الظهر ، أو الظهر وصل عشيّةً فما دون.
قوله : « ولو ادّعيا الجهالة أو أحدُهما ، قُبِل على الأصحّ » قويّ.
قوله : « ولو راجع المخالِع ، لم يتوجّه عليه الرجم حتى يطأ » لأنّ الوطء السابق على الخلع قد زال أثره بزوال الزوجيّةِ بالطلاق البائن ، فلا بدّ من الوطء بعد رجوع المخالِع في تحقّق الإحصان.
وكذا العبد إذا كان متزوّجاً داخلاً بالزوجيّة ثمَّ أُعتق ، لا بدّ في تحقّق إحصانه من
__________________
(١) بدائع الصنائع ، ج ٧ ، ص ٣٥ ؛ المبسوط للسرخسي ج ١٠ ، ص ٨٥.
الوطء بعد العتق ؛ لأنّ الوطء السابق كان في حال الرِّقيّة التي لا يتحقّق معها الإحصان.
وكذا القول في المكاتَب إذا كان متزوّجاً ثمَّ تحرّر بأداء مال الكِتابةِ.
قوله : « أشبهه : « أنّه لا يشترط » قويّ ؛ لعموم إقرار العقلاء على أنفسهم جائز (١) ولإطلاق الأخبار (٢). ووجه الاشتراط قضيّة ماعز بن مالك الأنصاريّ (٣).
قوله : « ضرب حتّى ينهى عن نفسه » والمستند رواية محمّد بن قيس عن الباقر عليهالسلام (٤).
والحقّ أنّه إن أقرَّ مرّةً لم يتجاوز التعزير ؛ لأنّ الحدّ لا يثبت بالإقرار مرّةً ، وإن أقرَّ مرّتين لم يتجاوز الثمانين ؛ لأنّ حدّ الشرب يثبت بالإقرار مرّتين ، وإن أقرَّ أربعاً لم يتجاوز المائةَ.
ص ٤٢٣ قوله : « على الفعل الواحد في الزمان الواحد والمكان الواحد » فلو اختلفوا في الزمان أو المكان أو الحالة كالزنى عارياً ومكسيّاً بحيث لا يمكن الجمع ، حُدّ الشهود.
واحترز بعدم إمكان الجمع عمّا لو شهد أحدهم بأنّه زنى وعليه قميص أبيض ، والبعض الأخر : وعليه قميص أسود ، فلا حدّ عليهم ؛ لإمكان الجمع. وفي ثبوت الحدّ عليه نظر.
[في حدّ الزنا]
قوله : « وألحق الشيخ امرأةَ الأب » (٥) الأصحّ عدم الإلحاقِ.
قوله : « وفي جلده قبل القتل تردّد » الأجود الجمع بينهما جمعاً بين الآية (٦) والرواية (٧).
__________________
(١) عوالي اللآلي ، ج ٣ ، ص ٥٥١ ، ح ٢٤.
(٢) تهذيب الأحكام ، ج ١٠ ، ص ٨ ، باب حدود الزنى ، ح ٢١ ؛ الاستبصار ، ج ٤ ، ص ٢٠٤ ، باب مَنْ يجب عليه الحدّ ثمّ الرجم ، ح ٧٦٢.
(٣) صحيح مسلم ، ج ٣ ، ص ١٣٢٣ ، ح ٢٣.
(٤) الكافي ، ج ٧ ، ص ٢١٩ ، باب ما يجب على مَنْ أقرّ على نفسه بحدّ. ، ح ١ ؛ تهذيب الأحكام ، ج ١٠ ، ص ٤٥ ، باب حدود الزنى ، ح ١٦٠.
(٥) النهاية ، ص ٦٩٣.
(٦) النور (٢٤) : ٢.
(٧) كحسنة زرارة في الكافي ، ج ٧ ، ص ١٨٩ ، باب الرجل يغتصب المرأة فرجها ، ح ٣.