الغير ، فإن أخذ وجب الردّ ، وإن تلفت فلا ضمان ، لأنّه لا ماليّة لها (١). انتهى.

وربما يظهر من بعضهم التأمّل في عدم كونه مالا (٢) ، ويدلّ عليه عدم جواز أخذه ووجوب الردّ ، وعدم كونه من الأفراد المتعارفة من المال أو بيعه من أفراد البيع المتعارفة لا يوجب بطلانه ، غاية الأمر عدم جواز بذل المال بإزائه أزيد منه لئلاّ يكون سفها وتبذيرا ، فقد يشتري حبّة ويجتمع عنده ما يحصل فيه نفع كثير.

والتحقيق : اختلافه باختلاف الأحوال والقصود ، فقد يمكن أن يكون بيعه ممّا تترتّب عليه فائدة مقصودة للعقلاء.

ومنها : أن يكونا عينين ، فلو كانا منفعة ـ كسكنى الدار مدّة ـ لم ينعقد ، للإجماع ، وعدم معلوميّة صدق البيع على نقل ملك المنفعة عرفا.

وتجويز الشيخ في المبسوط بيع خدمة العبد (٣) شاذّ غير قادح في الإجماع.

ورواية إسحاق بن عمار (٤) ـ المجوّزة لبيع سكنى الدار ـ شاذّة غير معمول بها ، مع ما في متنها من تجويز بيع السكنى ، مع عدم كون السكنى فيها ملكا للبائع بعد عدم تجويزه بيع ما ليس له في جواب السؤال عن بيع أصل الدار.

ومنها : أن لا يكونا ممّا يشترك فيه جميع المسلمين ، من المباحات العامّة ـ كالكلأ والماء ـ قبل حيازتها وضبطهما لنفسهما ، وكالسموك في‌

__________________

(١) التذكرة ١ : ٤٦٥.

(٢) مجمع الفائدة ٨ : ١٦٧.

(٣) حكاه عنه في المفاتيح ٣ : ٥٠.

(٤) التهذيب ٧ : ١٣٠ ـ ٥٧١ ، الوسائل ١٧ : ٣٣٥ أبواب عقد البيع وشروطه ب ١ ح ٥.