نعم ، يحصل الإشكال ـ كما في القواعد والتذكرة (١) ـ فيما إذا بذل الغابن التفاوت ، ولذا قيل بعدم الخيار حينئذ ، اقتصارا فيما خالف الأصل الدالّ على لزوم العقد على المتيقّن المجمع عليه والمتحقّق به الضرر ، وليس منهما محلّ الفرض (٢) ، واحتمله بعض المتأخّرين (٣) ، وهو الأقوى ، لذلك.

خلافا للمشهور ، لاستصحاب الخيار الثابت بالإجماع في موضع النزاع.

ولأنّ دفع التفاوت لا يخرج المعاوضة المشتملة على الغبن على اشتمالها عليه ، لأنّه هبة مستقلّة.

وفيهما نظر ، أمّا الأول فلمنع ثبوت الخيار أولا حتى يستصحب ، بل نقول : ثبت بالمبايعة المشتملة على الغبن أحد الأمرين : إمّا بذل الغابن التفاوت أو خيار المغبون ، والإجماع على ثبوته أولا مطلقا ممنوع.

وأمّا الثاني ، فلمنع كونه هبة مستقلّة ، بل هو من مقتضى المعاوضة ، لا بمعنى أنّه مقتضاها معيّنا ، بل بمعنى أنّه مقتضى أحد الأمرين ، ومع ذلك فخروج المعاوضة عن اشتمالها على الغبن ظاهر.

فروع :

أ : يشترط في ثبوت هذا الخيار أمران :

أحدهما : جهالة المغبون بالقيمة وقت العقد ، فلو عرفها ثمَّ زاد أو نقص فلا خيار ، والظاهر عدم الخلاف فيه ، وفي المسالك الإجماع‌

__________________

(١) القواعد ١ : ١٤٣ ، التذكرة ١ : ٥٢٣.

(٢) قال به في الرياض ١ : ٥٢٥.

(٣) الكاشاني في المفاتيح ٣ : ٧٤.