إشكال في المنع ، وإذا لم يحدث فيه حدثا وإن قلّ (١) ، (ولو أحدث فيه حدثا فلا بحث) في الجواز ، للاتفاق عليه حينئذ (٢). وعلى تقدير الجواز (٣) فالمشهور اشتراط إذن المالك في تسليم العين للمتقبل (٤) ، لأنها حال الغير فلا يصح تسليمه (٥) لغيره (٦) بغير إذنه ، وجواز إجارته (٧)
______________________________________________________
(١) فكذلك لا إشكال في المنع في صورة المباشرة.
(٢) حين الإحداث عند عدم اشتراط المباشرة.
(٣) أي جواز التقبيل للغير مطلقا على غير المشهور ، وعند إحداث الحدث لو كان بنقيصة على مبنى المشهور ، ومطلقا عند عدم النقيصة.
(٤) أي لا يجوز للأجير أن يدفع العين إلى المتقبل الثاني وهو الأجير الثاني بدون إذن المالك على المشهور ، لأن العين مال للغير فلا يصح تسليمه إلى غير من استأمنه المالك ، وإجارة المالك للأول لا تدل على التسليم العين من الأول للثاني وكذا إجارة الأول للثاني لا تدل على إذن المالك في التسليم وعليه فلو جاز للأول التقبيل فلا بد من استئذان المالك ، وإن امتنع رفع أمره إلى الحاكم لأنه ولي الممتنع ، ولو تعذر الحاكم أو أذنه فيحتمل جواز التسليم بدون إذن المالك لتعارض حق المعامل الثاني وحق المالك ، ويقدم العامل وفاء للعقد ، ويحتمل تسلط الأول على الفسخ ، لأن المالك مسلّط على ماله ولم يرضى بتسلم الثاني وفي هذا ضرر على الأول.
وعن العلامة في المختلف جواز التسليم إلى الثاني أذن المالك أولا ، حيث يجوز التقبيل لصحيح علي بن جعفر عن أخيه موسى عليهالسلام (سألته عن رجل استأجر دابة فأعطاها غيره فنفقت ما عليه؟ قال عليهالسلام : إن كان شرط أن لا يركبها غيره فهو ضامن لها ، وإن لم يسمّ فليس عليه شيء) (١).
ووجه الاستدلال أنه إذا كان الضمان ساقطا عند تسليمها بغير إذن المالك لاستيفاء المنفعة المملوكة لغير المالك ، فالضمان ساقط سواء كان هذا الغير متقبلا ثانيا أو لا.
وعن ابن الجنيد جواز التسليم من غير ضمان إذا كان المتقبل الثاني مأمونا ، وهو الذي قواه الشارح هنا وفي المسالك.
(٥) أي تسليم مال الغير.
(٦) أي لغير مالكه.
(٧) أي إجارة المتقبل الثاني من الأول.
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ١٦ ـ من أبواب الإجارة حديث ١.