لاختصاص صاحبها بالانتفاع به كالجدار وأولى (١).
(ولو تنازعا في سقف البيت (٢) المتوسط بينهما الحامل للغرفة (أقرع بينهما) (٣) ، لاستوائهما في الحاجة إليه (٤) ، والانتفاع به ، والقرعة لكل أمر مشتبه.
ويشكل (٥) بأن مورد القرعة المحل الذي لا يحتمل اشتراكه بين المتنازعين بل
______________________________________________________
(١) أي تقديم قول ساكن الغرفة في السقف أولى من تقديم قوله في الجدار ، ووجه الأولوية أن الجدار أعني جدار الغرفة قد يأتي فيه احتمال أن يكون صاحب الأسفل قد بنى جدارا على سطحه ، أما في سقف الغرفة فلا يأتي هذا الاحتمال لاستحالة أن يكون قد بنى سقفا فوق سقفه بدون جدار ، ولو كان مع الجدار فلا معنى لحصر النزاع في السقف مع التسليم بكون الجدار لصاحب الغرفة.
(٢) لو تنازع صاحب الأسفل وصاحب الغرفة العليا في سقف البيت ، الذي هو سقف للأسفل وأرض للغرفة ، وهو التوسط بين البيت والغرفة بحيث يكون سقفا للأسفل وحاملا للغرفة ، فقد وقع الخلاف على أقوال :
الأول : أنهما يستويان فيه ، لأنه سقف للأسفل وأرض للغرفة فهو جزء في كل منهما ، فإذا ادعاه كل منهما ، فكل واحد منهما مدع ومنكر فيتحالفان وهو لهما ، وكذا لو نكلا ، وأما لو نكل أحدهما وحلف الآخر فهو للحالف ، وهو قول الشيخ في المبسوط وقواه في الدروس.
الثاني : إن السقف المذكور لصاحب الغرفة ، لأن الغرفة العليا متقومة بأرضها الحاملة لها ، والبيت قد يكون بغير سقف ، ولكنه لا يكون بغير أرض ، وعليه فبما أنهما متفقان على أنه توجد غرفة عليا وساكنها يده عليها ، فهما متفقان على أن يد ساكن الغرفة على أرضها الحاملة لها ، فيكون صاحب الغرفة يده على السقف الحامل دون صاحب البيت الأسفل ، فالأول منكر والثاني مدع فيقدم قول صاحب الغرفة مع يمينه ، وهو قول ابن الجنيد وابن إدريس واختاره المحقق الثاني في جامع المقاصد ، ورجحه الفاضل في الكثير من كتبه ، ومال إليه الشارح هنا وفي المسالك.
الثالث : أنه يقرع بينهما ، لأنها لكل أمر مشكل ، وتعيين السقف المذكور مشكل فمجراه القرعة ، وهو قول منسوب إلى الشيخ ، واستحسنه المحقق في الشرائع وهو قول الماتن هنا.
(٣) كما هو القول الثالث.
(٤) فلا مزية لأحدهما على الآخر ليكون أحدهما صاحب يد على السقف.
(٥) وجه الإشكال أن مورد القرعة عند ما يكون المال لأحدهما خاصة ، ولكنه غير مميّز بأنه