قال رحمه‌الله : إذا تزوج بامرأة ثمَّ علم أنها كانت زنت ، لم يكن له فسخ العقد ولا الرجوع على الولي بالمهر ، وروي أن له الرجوع ولها الصداق بما استحل من فرجها ، وهو شاذ.

أقول : الرواية إشارة إلى رواية عبد الرحمن بن أبي عبد الله عن الصادق عليه‌السلام ، «قال : سألته عن رجل تزوج امرأة فعلم بعد ما تزوجها انها كانت (٢٤٧) زنت؟ قال : ان شاء زوجها أخذ الصداق ممن زوجها ولها الصداق بما استحل من فرجها ، وان شاء تركها» (٢٤٨) وابن الجنيد وابن بابويه أثبتا له الخيار ، وأثبته ابن الجنيد للمرأة بزنا الرجل ، والمعتمد انه لا خيار ولا رجوع على الولي.

ويحصل العلم بالزنا للزوج بالتواتر والمشاهدة أو قول المعصوم أو البينة الشرعيّة.

قال رحمه‌الله : ولو خطب فأجابت قيل : يحرم على غيره خطبتها ، ولو تزوج ذلك الغير كان العقد صحيحا.

أقول : بالتحريم قال الشيخ رحمه‌الله ، وهو مبني على تحريم الدخول في سوم المؤمن ، والمشهور الكراهية بناء على كراهية الدخول في سوم المؤمن ، وهو المعتمد.

قال رحمه‌الله : إذا تزوجت المطلقة ثلاثا ، فلو شرطت في العقد أنه إذا حللها فلا نكاح بينهما بطل العقد ، وربما قيل : يلغو الشرط ، ولو شرطت الطلاق ، قيل : يصح النكاح ، ويبطل الشرط.

__________________

(٢٤٧) «م» و «ن» و «ر ١» : قد.

(٢٤٨) الوسائل ، كتاب النكاح ، باب ٦ من أبواب العيوب والتدليس ، حديث ٤.

أقول : هنا مسألتان :

الأولى : إذا شرطت المرأة على المحلل (إذا حللها) (٢٤٩) فلا نكاح بينهما ، قال المصنف : بطل العقد واستقربه العلامة في القواعد ، وهو مذهب الشيخ في المبسوط ، ونقل فخر الدين عن الشيخ قولا بعدم البطلان ، وهو ان وجود هذا الشرط كعدمه ، والمعتمد الأول لعدم حصول التراضي بدون الشرط ، وهو مناف للعقد فيكون باطلا.

الثانية : إذا اشترطت عليه الطلاق بعد التحليل قال الشيخ في المبسوط يصح العقد ويبطل الشرط ، واختاره العلامة في التحرير ، والمعتمد البطلان ، وهو اختيار فخر الدين لما قلناه أولا : من عدم حصول التراضي بدون سلامة الشرط ، وهو لا يصح سلامته.

قال رحمه‌الله : نكاح الشغار باطل.

أقول : قال الجوهري : والشغار بكسر الشين نكاح كان في الجاهلية ، وهو ان يقول الرجل للآخر : زوجني ابنتك أو أختك على ان أزوجك أختي أو بنتي على ان صداق كل واحدة منهما بضع الأخرى ، كأنهما رفعا المهر واخليا البضع عنه.

وفي الحديث «لا شغار في الإسلام» (٢٥٠) فإذا عرفت ان الشغار عبارة عن جعل نكاح امرأة مهر الأخرى فهو لا يخلو من أقسام.

أ ـ ان يدور مثل ان يقول : زوجتك بنتي على ان تزوجني بنتك على ان يكون نكاح بنتك مهرا لبنتي ونكاح بنتي مهرا لبنتك ، فيقول : زوجتك وقبلت

__________________

(٢٤٩) ليس في «ن».

(٢٥٠) الوسائل ، كتاب النكاح ، باب ٢٧ من أبواب عقد النكاح ، حديث ٢.

النكاح ، فيبطل النكاحان لحصول (٢٥١) الاشتراك في البضع ، لأنه صار ملكا للزوج بالزوجية ، وللبنت (٢٥٢) بالمهر.

ب ـ ان لا يدور مثل ان يقول : زوجتك بنتي على ان تزوجني بنتك على ان يكون نكاح بنتي مهرا لبنتك ، فيقول : زوجتك وقبلت النكاح ، فهنا يبطل نكاح الممهورة خاصة ، وهي بنت المخاطب ، وصح نكاح بنت المخاطب ، ولو عكس مثل ان يقول : على ان نكاح بنتك مهرا لبنتي انعكس الحكم.

ج ـ ان يقول : زوجتك بنتي بمائة وتزوجت ابنتك بمائة أو أقل أو أكثر ، فيقول : زوجتك (٢٥٣) ، فهنا يصح النكاحان والصداقان لعدم الشرط ، ولو لم يذكرا صداقا صح النكاحان وثبت لكل واحدة مهر المثل مع الدخول.

د ـ لو قال : زوجتك بنتي بمائة على ان تزوجني بنتك بمائة ، فقال : زوجتك وقبلت النكاح ، قال الشيخ : يصح العقدان ويبطل المهران ، لأنه شرط مع المهر تزويجا ، وهو غير لازم ، فيبطل وإذا بطل الشرط بطل المهر ، لأن التزويج بعض (٢٥٤) الصداق ، فاذا بطل بجهل المهر فيبطل ، وهو المشهور ، وبه قال العلامة في كتبه ، وتردّد المصنف ، مما قاله الشيخ ، ومن انه شرط سائغ فيجب الوفاء به لقوله عليه‌السلام : «المؤمنون عند شروطهم» (٢٥٥) وكذا لو زوجه وشرط ان ينكحه ابنته ولم (٢٥٦) يذكر مهرا ففيه التردد بين وجوب الوفاء بالشرط وعدمه.

فرع : لو قال : (زوجتك جاريتي على ان تزوجني بنتك ويكون رقبة

__________________

(٢٥١) «م» : بحصول.

(٢٥٢) في الأصل : (وليست) ، وما أثبتناه في سائر النسخ.

(٢٥٣) «م» و «ن» و «ر ١» بزيادة : وقبلت النكاح.

(٢٥٤) «ن» : بعد.

(٢٥٥) الوسائل ، كتاب النكاح ، باب ٢٠ من أبواب المهور ، حديث ٤.

(٢٥٦) «م» و «ن» «ر ١» : ولو لم.

جاريتي مهرا لبنتك) صح النكاحان لقبول الرقبة للنقل وليس تشريكا ، لأن الرقبة ملك للبنت ، والبضع ملك لأبيها فلا يشتركان في البضع اثنان ، لكنه يبطل المهر ، لأنه شرط نكاح إحداهما في نكاح الأخرى ، وهو غير لازم كما قاله الشيخ رحمه‌الله ، ويكون لكل منهما مهر المثل.

في النكاح المنقطع

قال رحمه‌الله : ويشترط فيهما الإتيان بهما بلفظ الماضي ، فلو قال : أقبل أو أرضى وقصد الإنشاء لم يصح ، وقيل : لو قال : أتزوجك مدة كذا بمهر كذا وقصد الإنشاء فقالت : زوجتك صح ، وكذا لو قالت : نعم.

أقول : هذا قول ابن ابي عقيل لرواية أبان بن تغلب (٢٥٧) الدالة عليه ، والمشهور عدمه ، وقد تقدم (٢٥٨) البحث في ذلك.

قال رحمه‌الله : كاليهودية والنصرانية والمجوسية على أشهر الروايتين.

أقول : هذا هو المشهور ، وقد سبق (٢٥٩) تحقيق البحث فيه.

قال رحمه‌الله : ولو تبين فساد العقد إما بأن ظهر لها زوج أو كانت أخت زوجته أو أمها وما شاكل ذلك من موجبات الفسخ ولم يكن دخل بها فلا مهر ، ولو قبضته كان له استعادته ، ولو تبين ذلك بعد الدخول كان لها ما أخذت ، وليس

__________________

(٢٥٧) الوسائل ، كتاب النكاح ، باب ١٨ من أبواب المتعة ، حديث ١.

(٢٥٨) ص ٢٢ ـ ٢٣.

(٢٥٩) ص ٦٨ ـ ٦٩.

عليه تسليم ما بقي ، ولو قيل : لها المهر ان كانت جاهلة ويستعاد [ما أخذت] ان كانت عالمة كان حسنا.

أقول : إذا ظهر فساد العقد في المتعة ، فإن كان قبل الدخول فلا مهر وان كان بعده قال الشيخ في النهاية : لها ما أخذت وليس عليه تسليم ما بقي ، مستدلا برواية حفص بن البحتري (٢٦٠) في الحسن ، عن الصادق عليه‌السلام.

واستحسن المصنف استعادة ما أخذت مع علمها ، لأنها بغية حينئذ ولا مهر لبغية ، وثبوت المهر لها مع جهلها لما استحل من فرجها ، واختاره العلامة واختار المصنف في المختصر بطلان المسمى مع الجهل والرجوع الى مهر المثل ، واختاره فخر الدين وأبو العباس ، وهو المعتمد لبطلان العقد فلا يلزم ما ذكر فيه.

قال رحمه‌الله : ولو قال مرة أو مرتين ولم يجعل ذلك مقيدا بزمان لم يصح ، وينعقد دائما ، وفيه رواية دالة على الجواز وانه لا ينظر إليها بعد إيقاع ما شرطه ، وهي مطروحة لضعفها ، ولو عقد على هذا الوجه انعقد دائما ، ولو قرن ذلك بمدة صح متعة.

أقول : يشترط في الأجل أن يكون معلوما مضبوطا بما لا يحتمل الزيادة والنقصان ، فلو قدره بالفعل كالمرة والمرتين ، فلا يخلو اما ان يقول (٢٦١) : الفعل بمدة مضبوطة أو لا ، فهنا قسمان :

أ ـ ان يقيده بمدة مضبوطة ، وهذا يصح قطعا ولا يجوز له الزيادة على القدر المشترط.

ب ـ ان لا يقيده بمدة مضبوطة ، وهذا يكون مجهولا ، والمعتمد فيه البطلان ، وهو اختيار العلامة وابي العباس ، وقال الشيخ في النهاية ينقلب دائما ، واختاره

__________________

(٢٦٠) الوسائل ، كتاب النكاح ، باب ٢٨ من أبواب المتعة ، حديث ١.

(٢٦١) «م» و «ر ١» : يقرن. وفي «ن» : يقدر.

المصنف هنا ، لأن الأجل المجهول كغير المذكور ، وعندهما انه إذا لم يذكر الأجل ينقلب دائما ، وهو ممنوع ، لأن المتعة من شرطها ذكر الأجل ، فإذا انتفى الشرط انتفى المشروط ، وهو مذهب ابن إدريس والعلامة ، واعتمد (٢٦٢) الشيخ على ما قاله في النهاية على رواية ابن فضال ، عن القاسم بن محمد ، عن رجل سماه «قال سألت أبا عبد الله عليه‌السلام ، الرجل يتزوج المرأة عن فرد واحد قال لا بأس ، ولكن إذا فرغ فليحول وجهه ولا ينظر» (٢٦٣) وهي مع ضعف الطريق مرسلة ولا تدل على مطلوب الشيخ لقوله : «فليحول وجهه ولا ينظر» دل على تحريمها بعد الفراغ من إيقاع (٢٦٤) ما شرطه ، وهو منافي انعقاده دائما.

فرعان :

الأول : لو عقد على مدة متأخرة عن زمان العقد صح ، ومنعت الزواج (٢٦٥) فيما بينهما ، لأن عليهما عقد ولها زوج ، ولا يجوز ان يكون للمرأة زوجان ولا يكون عليها عقدان بإجماع المسلمين ، ولا يجوز ان يتزوج بأختها وان وفت المدة بالأجل والعدة قبل حلول المدة المعينة ، لأنه يكون جامعا (٢٦٦) بين الأختين.

الثاني : لو مات بعد العقد وقبل حضور المدة المشترطة احتمل بطلان العقد ولا مهر ولا عدة ، لأن العقد سبب لتأثير الإباحة عند حضور المدة المشترطة ، فإذا مات (٢٦٧) زالت صلاحية التأثير فيبطل العقد.

__________________

(٢٦٢) «م» و «ن» و «ر ١» : واعتماد.

(٢٦٣) الوسائل ، كتاب النكاح ، باب ٢٥ من أبواب المتعة ، حديث ٤ (لكن فيه «على عرد» بدل «عن فرد»).

(٢٦٤) في الأصل : أنواع ، وما أثبتناه في بقية النسخ.

(٢٦٥) «م» و «ن» و «ر ١» : من الزواج.

(٢٦٦) «م» : جمعا.

(٢٦٧) «ن» : بانت.

ويحتمل عدم البطلان فيجب المهر والعدة ، لأنه وقع صحيحا والموت يرفع استمراره لا ابتدائه كالدائم. وذهب فخر الدين الى عدم جواز العقد على مدة متأخرة عنه ، واختار على القول بالجواز البطلان مع الموت قبل حضور المدة ، واحتمال عدم البطلان لا يخلو من قوة لما ثبت من تحريمها على الأزواج فيما بين العقد والمدة وتحريم أختها عليه ، وذلك لكونها زوجة ، وكل زوجة مات عنها زوجها كان عليها العدة ويثبت لها المهر ، وقد ثبت انها زوجة فتدخل في حكم الأزواج.

قال رحمه‌الله : كل شرط يشترط فيه فلا بد ان يقرن بالإيجاب والقبول ، ولا حكم لما يذكر قبل العقد ما لم يستعد فيه ولا لما يذكر بعده ، ولا يشترط مع ذكره في العقد استعادته بعده ، ومن الأصحاب من شرط اعادته بعد العقد ، وهو بعيد.

أقول : قال الشيخ في النهاية : كل شرط يشترطه الرجل على المرأة انما يكون له تأثير بعد ذكر ذلك العقد فان ذكر الشروط وذكر العقد بعدها كانت الشروط التي قدم ذكرها باطلة لا تأثير لها وان ذكرها بعد العقد ثبت على ما شرطه وقال ابن إدريس لا شرط يجب ذكره ويلزم الا شرطان ذكر الأجل المحروس من الزيادة والنقصان والمهر المعلوم بالكيل أو الوزن أو المشاهدة والمعتمد ان كل شرط سائغ تخلل ذكره بين الإيجاب والقبول كان لازما وان كان غير سائغ وتخلل ذكره بين الإيجاب والقبول كان باطلا ومبطلا للعقد ولا عبرة بما تقدم على العقد ولا بما تأخر عنه سواء كان سائغا أو غير سائغ الا ان يذكر قبله ثمَّ يعاد فيه ولو جهله كان يقول زوجتك نفسي بكذا مده كذا على ما تقدم من الشروط المذكورة فيقول قبلت فهنا يكون لها تأثير.

قال رحمه‌الله : لا يقع بها طلاق وتبين بانقضاء المدة ، ولا يقع بها (إيلاء

ولا)(*) لعان على الأظهر ، وفي الظهار تردد ، أظهره انه يقع (٢٦٨).

أقول : هذه مسائل :

الأولى : لا خلاف بين الأصحاب في المستمتع بها لا يقع (٢٦٩) بها طلاق ، بل تبين بانقضاء المدة أو هبتها إياها ، وفي رواية محمد بن إسماعيل ، عن أبي الحسن الرضا عليه‌السلام «قال : قلت : وتبين بغير طلاق؟ قال : نعم» (٢٧٠).

الثانية : لا يقع بها إيلاء على أقوى الوجهين ، لظاهر قوله تعالى (وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ) (٢٧١) وليس في المتعة طلاق ، ولأن من لوازم الإيلاء على أقوى الوجهين المطالبة بالوطي ، وذلك في المتعة منتف ، وبانتفاء اللازم ينتفي الملزوم.

ويحتمل ضعيفا الوقوع ، وهو قول المرتضى لعموم لفظ النساء في قوله تعالى (لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ) (٢٧٢) ورفع العموم بقوله تعالى (وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ) فان عود الضمير الى بعض العام تخصيصه.

الثالثة : لا يقع بها لعان لنفي الولد ولا للقذف ، اما الأول فظاهر ، لأن الولد ينتفي بمجرد نفيه قطعا ، ولا خلاف فيه وانما الخلاف في وقوع اللعان للقذف ، فقال الأكثر كالشيخ وابن الجنيد وأبي الصلاح والمصنف : لا يقع ، لصحيحة ابن سنان ، عن الصادق عليه‌السلام «لا يلاعن الحر الأمة ولا الذمية ولا التي تمتع بها» (٢٧٣) وهو اختيار العلامة.

__________________

(*) من الشرائع المطبوع.

(٢٦٨) في «ر ١» بعد المتن : أقول : سيأتي البحث في ذلك ان شاء الله تعالى.

(٢٦٩) كذا.

(٢٧٠) الوسائل ، كتاب النكاح ، باب ٢٥ من أبواب المتعة ، حديث ١.

(٢٧١) البقرة : ٢٢٧.

(٢٧٢) البقرة : ٢٢٦.

(٢٧٣) الوسائل ، كتاب اللعان ، باب ١٠ ، حديث ٢.

وقال المفيد بالوقوع لأنها زوجة قطعا للعلم بأنها ليست ملك يمين وجعل الوطء منحصر فيهما ، وكل زوجة يقع بها اللعان لعموم قوله تعالى (وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ) (٢٧٤) فإن الجمع المضاف للعموم.

وجوابه ان ذلك في الدائم ، لأن الكتاب يخص بالسنة ، والأصح عدم الرابعة اختلفوا في وقوع الظهار بها ، فقال الصدوق وابن إدريس : لا يقع ، لأصالة بقاء الحل ، ولأن المظاهر يلزم بالفيئة أو الطلاق ، ولا طلاق في المتعة ، والإلزام بالفيئة وحدها بعيد.

وقال الحسن والمفيد والمرتضى وأكثر الأصحاب : يقع لعموم الآية ، فإن المستمتع بها زوجة لما قدمناه) (٢٧٥).

قال رحمه‌الله : لا يثبت بهذا العقد ميراث بين الزوجين شرطا سقوطه أو أطلقا ، ولو شرطا التوارث أو شرط أحدهما ، قيل : يلزم عملا بالشرط ، وقيل : لا يلزم ، لأنه لا يثبت الا شرعا فيكون اشتراطا لغير وارث ، كما لو شرط للأجنبي ، والأول أشهر.

أقول : في هذه المسألة ثلاثة أقوال :

أ ـ ثبوت الميراث بالأصل ، ويسقط باشتراط سقوطه ، وهو مذهب ابن ابي عقيل ، وحكاه المصنف في المختصر عن السيد المرتضى ، اما ثبوته بالأصل فلصدق اسم الزوجة عليها فيدخل في عموم الآية (٢٧٦) ، واما سقوطه مع الشرط فلموثقة محمد بن مسلم (٢٧٧) ، عن الباقر عليه‌السلام الدالة على المطلوب.

ب ـ سقوطه في الأصل وثبوته مع الشرط ، وهو مذهب ابن حمزة ،

__________________

(٢٧٤) النور : ٦.

(٢٧٥) ما بين القوسين ، أي من قوله : (أقول إلى قوله : لما قدمناه) ليس في باقي النسخ.

(٢٧٦) النساء : ١٢.

(٢٧٧) الوسائل ، كتاب النكاح ، باب ١٤ من أبواب المتعة ، حديث ٤.

والشيخ في النهاية ، واختاره المصنف في المختصر وهو ظاهره هنا ، لحسنة احمد بن محمد بن أبي نصر ، عن الرضا عليه‌السلام «قال : تزويج المتعة نكاح بميراث ونكاح بغير ميراث ، ان اشترط الميراث كان ، وان لم يشترط لم يكن» (٢٧٨).

ج ـ عدم ثبوته مطلقا ، وهو مذهب ابي الصلاح وابن إدريس ، واختاره العلامة وابنه وأبو العباس ، وهو المعتمد ، لأنه غير ثابت بأصل (٢٧٩) الشرع ، فاشتراطه يجري مجرى الميراث للأجنبي ، وهو مخالف للكتاب والسنة ، فيكون باطلا وإذا بطل الشرط بطل العقد على القول بأن الشرط الفاسد يقتضي فساد العقد ، لأن التراضي لم يحصل بدونه.

قال رحمه‌الله : إذا انقضى أجلها بعد الدخول فعدتها حيضتان ، وروي حيضة وهو متروك ، ولو كانت لا تحيض ولم تيأس فخمس وأربعون يوما وتعتد من الوفاة ، ولم يدخل بها ، بأربعة أشهر وعشرة أيام ان كانت حائلا ، وبأبعد الأجلين ان كانت حاملا على الأصح ، ولو كانت أمة كانت عدتها حائلا شهرين وخمسة أيام.

أقول : البحث هنا في موضعين :

أ ـ في عدة الفرقة بعد الدخول اما بانقضاء الأجل أو بهبة ما بقي من أيامها ، وقد اختلف الأصحاب في ذلك ، قال الشيخ في النهاية : انها حيضتان أو خمسة وأربعون يوما ، وبه قال سلار وابن البراج ، واختاره المصنف والعلامة في القواعد والتحرير ، وقال المفيد انها قران لمستقيمة الحيض وبه قال ابن إدريس ، واختاره العلامة في المختلف ، وقال ابن ابي عقيل انها حيضة واحدة ، وقال ابن بابويه :

__________________

(٢٧٨) الوسائل ، كتاب النكاح ، باب ٣٢ من أبواب المتعة ، حديث ١.

(٢٧٩) «م» و «ن» : في أصل.

حيضة ونصف ، ودليل الجميع الروايات (٢٨٠). وأطبق الجميع على خمسة وأربعين يوما للمسترابة ، ولا فرق هنا بين الحرة والأمة.

ب ـ في المتوفى عنها ، وقد اختلف الأصحاب في كميتها ، والمشهور أنها أربعة أشهر وعشرة أيام ان كانت حائلا ، وبأبعد الأجلين ان كانت حاملا ، وقال المفيد وسلار : انها شهران وخمسة أيام ، وعند ابن أبي عقيل عدة الحامل في الوفاة بوضع الولد ولم يعتبر الشهور وهو شامل للدائم والمنقطع والحرة والأمة ، والمعتمد هو المشهور.

واما عدة الأمة المتوفى عنها في المتعة فشهران وخمسة أيام ان كانت حائلا وبأبعد الأجلين ان كانت حاملا ، اختاره المفيد والمصنف ، والعلامة في القواعد والتحرير ، وقال ابن إدريس : انها أربعة أشهر وعشرة أيام كالحرة وقواه العلامة في المختلف ، واختاره أبو العباس للعموم (٢٨١) ، ولحديث زرارة (٢٨٢) ، عن الباقر عليه‌السلام الدالة عليه ، فيكون عدة الأمة في المتعة أطول منها في الدائم.

__________________

(٢٨٠) الوسائل ، كتاب النكاح ، باب ٢٤ وباب ٤ وباب ٢٢ من أبواب المتعة ، وباب ١٢ من أبواب ما يحرم بالاستيفاء ، وباب ٥٢ من أبواب العدد.

(٢٨١) الوسائل ، كتاب الطلاق ، باب ٥٢ من أبواب العدد ، حديث ١.

(٢٨٢) الوسائل ، كتاب الطلاق ، باب ٥٢ من أبواب العدد ، حديث ٢.

في نكاح الإماء

قال رحمه‌الله : لا يجوز للعبد ولا للأمة أن يعقدا لأنفسهما نكاحا إلا بإذن المالك ، فان عقد أحدهما من غير اذن وقف على اجازة المالك ، وقيل : يكون اجازة المالك كالعقد المستأنف ، وقيل : يبطل فيهما وتلغى الإجازة ، وفيه قول رابع مضمونه اختصاص الإجازة بعقد العبد دون الأمة ، والأول أظهر.

أقول : حكى المصنف هنا أربعة أقوال :

أ ـ وقوعه موقوفا ، وهو المشهور واختاره المصنف والعلامة وابن إدريس في أول بحثه.

ب ـ كون الإجازة كالعقد المستأنف ، وهو قول الشيخ في النهاية ، والفرق بينه وبين الأول انه في الأول يحكم بصحة العقد من حين وقوعه ، وفي الثاني من حين الإجازة ، ويتفرع على ذلك : ما لو كان عنده أخت الزوجة حين العقد وحصلت الإجازة بعد موتها أو فارقها بائنا ، فإنه يبطل على الأول ويصح على الثاني.

ج ـ البطلان فيهما أي في العبد والأمة ، وهو قول الشيخ في المبسوط و

الخلاف ، واختاره ابن إدريس في آخر بحثه.

د ـ اختصاص الإجازة بعقد العبد دون الأمة ، وهو قول ابن حمزة ، والطريق الروايات (٢٨٣) ، وقد سبق (٢٨٤) البحث في ذلك.

قال رحمه‌الله : ولو كان أحد الزوجين حرا لحق الولد به ، سواء كان الحر هو الأب أو الأم ، الا ان يشترط المولى رق الولد ، فان شرط لزم الشرط على قول مشهور.

أقول : هذا هو المشهور لا أعلم فيه خلافا ، ولم يجزم المصنف هنا وتردد في المختصر ، ووجهه ان الولد منعقد حرا مع عدم الشرط ، والشرط إذا اشتمل على استرقاق الحر كان باطلا.

والجواب ان شرط استرقاق الحر بعد انعقاده حرا غير جائز ، أما الشرط قبل الانعقاد (٢٨٥) فلا مانع منه إذا كان أحد أبويه رقا لعموم : «المؤمنون عند شروطهم» (٢٨٦) وحينئذ ينعقد رقا.

قال رحمه‌الله : وكذا لو عقد عليها لدعواها الحرية لزمه المهر ، وقيل : عشر قيمتها ان كانت بكرا أو نصف العشر ان كانت ثيبا ، وهو المروي ، ولو كان دفع إليها مهرا استعاد ما وجد منه وكان ولدها منه رقا ، وعلى الزوج ان يفكهم بالقيمة ويلزم المولى دفعهم اليه ، ولو لم يكن له مال سعى في قيمتهم ، وان أبى السعي فهل يجب ان يفديهم الامام؟ قيل : نعم تعويلا على رواية فيها ضعف ، وقيل : لا يجب ، لأن القيمة لازمة للأب ، لأنه سبب الحيلولة ، ولو قيل : بوجوب الفدية على الامام ، فمن أي شي‌ء يفديهم؟ قيل : من سهم الرقاب ، ومنهم من

__________________

(٢٨٣) الوسائل ، كتاب النكاح ، باب ٢٣ ، ٢٤ ، ٢٦ ، ٢٩ ، من أبواب نكاح العبيد والإماء.

(٢٨٤) ص ٣٢.

(٢٨٥) «ن» : انعقاده.

(٢٨٦) الوسائل ، كتاب النكاح ، باب ٢٠ من أبواب المهور ، حديث ٤.

أطلق.

أقول : إذا ادعت الحرية فتزوجها على ظاهر الحال ، ثمَّ ظهرت أمة كان البحث في أماكن.

أ ـ في المهر ، وهو واجب هنا إجماعا ، لأنه وطئ ليس بزنا ولا ملك يمين ، فيجب فيه المهر ، وفي قدره خلاف :

الأول : قال ابن البراج : يلزمه المسمى ، واختاره العلامة ، لأنه عقد صحيح قبض فيه أحد العوضين فيجب العوض الآخر.

الثاني : العشر مع البكارة ونصفه مع الثيبوبة ، وهو اختيار ابن حمزة وأبي علي ابن الجنيد لرواية الوليد بن صبيح (٢٨٧) ، عن أبي عبد الله عليه‌السلام.

الثالث : مهر المثل ، وهو قول الشيخ في المبسوط لظهور فساد العقد فيكون شبهة فيلزمه مهر المثل.

ب ـ في حكم الأولاد فقد حكم المصنف برقهم وإلزام الأب لفكهم مع الإيسار وبالاستسعاء (٢٨٨) مع الإعسار ، وإلزام المولى بتسليمهم اليه عند دفع قيمتهم ، وهو مذهب الشيخ وابن حمزة لما رواه سماعة ، عن الصادق عليه‌السلام «قال : سألته عن مملوكة أتت قوما وهي تزعم أنها حرة ، فتزوجها رجل منهم وأولدها ولدا ، ثمَّ ان مولاها أتاهم فأقام عندهم البينة أنها مملوكته ، وأقرت الجارية بذلك؟ قال : تدفع الى مولاها هي وأولادها (٢٨٩) ، وعلى مولاها ان يدفع ولدها إلى أبيه بقيمته يوم يصير اليه ، قلت : فان لم يكن لأبيه ما يأخذ ابنه به؟ قال : يسعى أبوه في ثمنه حتى يؤديه ويأخذ ولده ، قلت : فان أبى الأب ان يسعى

__________________

(٢٨٧) الوسائل ، كتاب النكاح ، باب ٦٧ من أبواب نكاح العبيد ، حديث ١.

(٢٨٨) «م» : وبالسعي.

(٢٨٩) «م» و «ن» «ر ١» : وولدها.

في ثمن ابنه عنده؟ قال : فعلى الامام ان يفديه ولا يملك ولد حر» (٢٩٠).

دلت هذه الرواية على أمور :

الأول : كون الولد رقا للسيد ، لقوله «تدفع هي وولدها» ، وبه قال الشيخ في النهاية وابن البراج وابن حمزة والمصنف ، والعلامة في القواعد والتحرير ، وقال أبو الصلاح : يكون الولد حرا وعليه قيمته لمولى الأمة ، وبه قال ابن إدريس والعلامة في المختلف ، واختاره أبو العباس في المهذب وقوله في آخر الرواية : «ولا يملك ولد حر» بتنوين الدال والراء ، يدل عليه ، ومن اضافة نفي الاستدلال.

الثاني : دلت على لحوق النسب ، لقوله عليه‌السلام : «يسعى أبوه في ثمنه» ، وهو إجماع.

الثالث : دلت على وجوب قبول القيمة على السيد ودفعه الى أبيه عند دفع القيمة وهو إجماع أيضا.

الرابع : اعتبار القيمة يوم دفعها اليه ، والمصنف هنا ، والعلامة في القواعد وابن إدريس أوجبوا القيمة يوم سقوطه حيا ، لأنه وقت الحيلولة.

الخامس : جواز حجر السيد على الولد حتى يقبض قيمته ، لقوله عليه‌السلام فيها : «حتى يؤديه ويأخذ ولده» ، وهو جيد على القول بانعقاده رقا ، ويشكل على القول بانعقاده حرا.

السادس : وجوب السعي على الأب مع إعساره ، وحمل بعضهم الأمر بالسعي على سبيل الاستحباب لا الوجوب.

السابع : مع تعذر الفك من جهة الأب ، قال الشيخ : يفكهم الامام من سهم الرقاب ، وتبعه ابن حمزة ، وليس في الرواية ما يدل على ان الفك من جهة سهم

__________________

(٢٩٠) الوسائل ، كتاب النكاح ، باب ٦٧ من أبواب نكاح العبيد والإماء ، حديث ٥.

الرقاب ، وقال ابن إدريس : الذي يقتضيه أصول المذهب ان الامام لا يعطي مولى الجارية قيمتهم من سهم الرقاب ، لأن ذلك السهم مخصوص بالعبيد والمكاتبين ، وهؤلاء غير عبيد ولا مكاتبين ، بل هم أحرار في الأصل انعقدوا كذلك ما مسهم رق ، وقد وصفه انه ولد ، فكيف يشتري الحر من سهم الرقاب؟ وانما أثمانهم في ذمة أبيهم ، لأن من حقهم ان يكونوا رقا لمولى الأمة ، فلما حال الأب بينه وبينهم بالحرية وجب عليه قيمتهم يوم وضعهم أحياء ، وهو وقت الحيلولة.

والعلامة في المختلف جوز دفعه من بيت المال لا على سبيل الوجوب ، بل على سبيل الجواز ، لأنه لمصالح المسلمين. وانما حصل الخلاف في بعض الأحكام لما تتضمنه (٢٩١) الرواية ، لأنها ضعيفة السند ، لأن سماعة واقفي ، فلهذا رجع بعضهم فيما خالفت فيه الأصل الى الأصل وترك العمل بها.

الثامن : لو تعذر فكه ، قال ابن حمزة : بقي الولد رقا حتى يبلغ ويسعى في فكاك رقبته ، وهو بناء على مذهبه من انعقاده رقا ، وقال أبو العباس : يبقى في يد السيد مع انه اختار ان الولد حر في الأصل وان وجوب القيمة على أبيه من باب الإتلاف ، وفي الجمع بين انعقاده حرا وبين إبقائه في يد السيد مع تعذر الفك إشكال ، لأنه يكون (٢٩٢) معاقبا بجناية غيره ، بل يكون القيمة متعلقة بذمة الأب تؤخذ منه مع يساره وينظر مع إعساره ، ويحاص الغرماء بعد موته ، وبالجملة حكمها كالدين ، ويجوز ان يدفع من سهم الغارمين.

ج ـ في حكم الرجوع بالمهر وقيمة الولد على من دلسها فان كانت هي دلست نفسها بدعواها الحرية رجع عليها بعد العتق ، ولو تزوجها على ظاهر الحال من غير دعواها للحرية فلا رجوع على احد لعدم الغرور ، والتفريط حصل

__________________

(٢٩١) «م» و «ن» و «ر ١» : تضمنته.

(٢٩٢) «م» و «ن» و «ر ١» : يصير.