شرطه» (١٥).
الثاني : بطلانهما معا ، قاله المصنف في نكت النهاية ، واختاره العلامة في الإرشاد والتحرير والمختلف ، والشهيد في شرح الإرشاد ، لأن العتق لا يقبل التعليق ، فلو قال : أنت حرّ إن فعلت كذا بطل ، وإذا شرط عوده في الرق مع المخالفة صار معلقا فيبطل.
الثالث : قال ابن إدريس : يبطل الشرط دون العتق ، لأن الحرّ لا يجوز أن يصير رقا ، فهذا الشرط مخالف للكتاب والسنة فيكون باطلا دون العتق ، واختاره فخر الدين.
قال رحمهالله : ولو شرط خدمة زمان معين صح ، ولو قضى المدة آبقا لم يعد في الرق ، وهل للورثة مطالبته بأجرة مثل الخدمة؟ قيل : لا ، والوجه اللزوم.
أقول : إذا شرط خدمة سنة مثلا ثمَّ أبق بعد العتق حتى مضت السنة ، ليس للسيد ولا للورثة المطالبة بالخدمة ، لأن الزمان إن كان معينا فقد فات ، والشرط لم يتناول غير المعين وان كان مطلقا فهو يقتضي الاتصال بالعقد ، فيصير كالمعين وقد فات فلا يضمن الخدمة بمثلها ، لأنها ليست من ذوات الأمثال ، وانما يضمن القيمة وهي أجرة المثل.
إذا عرفت هذا ، فهل للسيد أو للورثة المطالبة بأجرة مثل المدة؟ قال الشيخ في النهاية وابن البراج : لا ، لصحيحة يعقوب بن شعيب ، «قال : سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن رجل أعتق جاريته ، وشرط عليها أن تخدمه خمس سنين أو سنة. فأبقت ومات الرجل فوجدها ورثته ، ألهم أن يستخدموها؟ قال : لا» (١٦) وقال ابن إدريس : يجب عليها الأجرة ، واختاره المصنف والعلامة وابنه
__________________
(١٥) الوسائل ، كتاب العتق ، باب ١٢ ، حديث ١ ـ ٢ ـ ٣.
(١٦) الوسائل ، كتاب العتق ، باب ١١ ، حديث ١ ، وفي النسخ : خمسين سنة.
وأبو العباس ، وهو المعتمد ، لأن الخدمة مستحقة وقد فاتت أوقاتها ، فيرجع بقيمتها وهي أجرة المثل.
فرع : هل يجب على المعتق نفقة العتيق مدة الخدمة؟ قال ابن الجنيد : نعم ، لقطعه عن التكسب ، ويحتمل العدم ، لأنها تابعة للملك فينفق عليه من بيت المال أو الصدقات.
قال رحمهالله : لو نذر عتق أول مملوك يملكه فملك جماعة ، قيل : يعتق أحدهم بالقرعة ، وقيل : يتخير ويعتق ، وقيل : لا يعتق شيئا ، لأنه لم يتحقق شرط النذر ، والأول مروي.
أقول : هنا ثلاثة أقوال :
الأول : يعتق بعضهم بالقرعة وهو مذهب النهاية وابن البراج ، وهو ظاهر المصنف ، واختاره العلامة في المختلف وأبو العباس في المقتصر ، لصحيحة الحلبي عن الصادق عليهالسلام ، «في رجل قال : أول مملوك أملكه فهو حر ، فورث سبعة جميعا؟ قال : يقرع بينهم ويعتق الذي يخرج اسمه» (١٧).
الثاني : التخيير ، وهو مذهب ابن الجنيد ، واختاره المصنف (١٨) في المختصر (١٩) ، والشهيد في شرح الإرشاد ، وأبو العباس في المهذب ، لرواية الصيقل عن الصادق عليهالسلام ، ولأصالة براءة الذمة من وجوب القرعة.
الثالث : بطلان النذر ، وهو قول ابن إدريس ، لعدم تحقق شرطه ، لأنه نذر عتق أول مملوك يملكه ، وليس لمن ملك جماعة في حالة واحدة أول.
قال رحمهالله : من أعتق وله مال فما له لمولاه ، وقيل : إن لم يعلم به المولى
__________________
(١٧) الوسائل ، كتاب العتق ، باب ٥٧ ، حديث ١ مع اختلاف يسير.
(١٨) في «م» : العلامة.
(١٩) في غير الأصل : المختلف.
فهو له ، وإن علمه فهو للمعتق إلا أن يستثنيه المولى ، والأول أشهر.
أقول : هذه المسألة مبنية على أن العبد هل يملك أم لا؟ فعلى القول بعدم الملك فما في يده لمولاه (سواء علم به السيد أم لا) (٢٠) وسواء استثناه أم لا ، ومن أثبت له الملك قال : إن علم به حالة العتق ولم يستثنه فهو للعبد ، وان استثناه فهو للسيد ، ومستندهم رواية (٢١) زرارة عن الصادق عليهالسلام ، واشترط الشيخ تقديم الاستثناء ، بأن يقول : مالك لي وأنت حر ، ولو قال : أنت حر ومالك لي ، لم يصح عنده ، وبه قال فخر الدين تفريعا على القول بالملك ، لأنه إذا قال أنت حر وقع التحرير فلا يكون للاستثناء بعده فائدة ، والمشهور عدم اشتراط تقديم الاستثناء ، لأن الكلام كله كالجملة الواحدة ، لا يتم أوله إلا بآخره.
وتحقيق هذه المسألة مضى البحث فيه في باب البيع (٢٢).
قال رحمهالله : ولو اختلفت القيمة ولم يمكن التعديل اخرج ثلثهم قيمة وطرح اعتبار العدد ، وفيه تردد.
أقول : إذا أعتق ثلث عبيده أو أعتقهم في مرض الموت ، ولا مال سواهم ولم تجز الورثة ، أو أوصى بعتق ثلثهم استخرج الثلث بالقرعة ، وحينئذ المفروض لا يخلو من ستة :
الأول : أن يمكن تعديلهم عددا وقيمة ، بأن يكونوا ستة أو تسعة قيمتهم واحدة ، فيقسمهم ثلاثة أقسام قسما للحرية وآخرين للرقية ، ويكتب ثلاث رقاع في واحدة حرية ، وفي أخريين رقية ، وتستر ثمَّ يقال لرجل لم يحضر : اخرج على اسم هذا القسم ، فان خرجت رقعة الحرية عتق ، وان خرجت رقعة الرقية رق ،
__________________
(٢٠) ما بين القوسين ليس في «م».
(٢١) الوسائل ، كتاب العتق ، باب ٢٤ ، حديث ١ عن الباقر (ع).
(٢٢) ج ٢ ص ١٠٤.
وأخرجت أخرى فإن خرجت (رقعة الحرية عتق ورق الثالث ، وان خرجت) (٢٣) رقعة الرقية رق وعتق الثالث ، أو يكتب اسم كل قسم في رقعة ثمَّ يخرج رقعة على الحرية فينعتق المسمون فيها وكان الباقين رقا ، وان أخرج على الرقية رق المسمون فيها وافتقر إلى إخراج أخرى على الرقية أو الحرية ، فإن أخرج على الحرية عتق المسمون فيها وكان الباقي رقا ، وان اخرج على الرقية رق المسمون فيها وكان الباقي حرا.
الثاني : أن يمكن تعديلهم بالعدد والقيمة معا ، لكن قيمتهم مختلفة كستة قيمة كل واحد من اثنين ألف وكل واحد من آخرين ألفان ، وقيمة كل واحد من الباقين ثلاثة آلاف ، فالمجموع اثنا عشر ألفا ، فتجعل الأوسطين جزءا وواحدا من الأولين وواحدا من الآخرين جزءا ، وكذا الثالث ثمَّ تقرع كما تقدم.
الثالث : ان يمكن تعديلهم بالعدد دون القيمة ، أو بالقيمة دون العدد ، (ولا يمكن الجمع بينهما كستة قيمة واحد ألف ، وقيمة اثنين ألف ، وقيمة ثلاثة ألف فإن اعتبرنا العدد لم يمكن التعديل بالقيمة ، وان اعتبرنا القيمة) (٢٤) لم يمكن التعديل بالعدد ، فحينئذ ما المعتبر منهما؟
قال الشيخ رحمهالله : يعتبر القيمة ويترك العدد ، كما أن قسمة الدار إذا لم يمكن بالمساحة والاجزاء عدلت بالقيمة ، وقال آخرون : يعتبر العدد ويترك القيمة ، فيضم الى من قيمته ألف واحد من الثلاثة الذين قيمتهم ألف ، فتكون عبدان أقل من ألف وعبدان أكثر من ألف ، لأن النبي صلىاللهعليهوآله جعل كل عبدين جزءا ، قال : والأول أصح عندنا ، وعنى بفعل النبي صلىاللهعليهوآله ما رواه عمران بن حصين : «ان رجلا من الأنصار أعتق ستة أعبد عند موته لم يكن
__________________
(٢٣) ما بين القوسين ليس في «ن».
(٢٤) ما بين القوسين ساقط من «ن».
له مال غيرهم فبلغ ذلك النبي صلىاللهعليهوآله ، فقال قولا سديدا ودعاهم فجزأهم ثلاثة أجزاء ، ثمَّ أقرع بينهم فأعتق عبدين وأرق أربعة» (٢٥) وحملت على تساوى القيمة.
وتردد المصنف من إطلاق الرواية الدالة على اعتبار العدد ، ومن حصول الضرر على الورثة بحصول التشخيص في العتق ، وهو ضرر عظيم ، ومراعاة ما لا ضرر فيه أولى.
الرابع : أن يمكن التعديل بالعدد دون القيمة ، كستة قيمة اثنين ألف ، وقيمة اثنين خمسمائة ، وقيمة اثنين سبعمائة ، فيقسم أثلاثا بالعدد كل اثنين قسما ، فتجعل كل واحد ممن قيمتهما (ألف ، وواحد ممن قيمتهما خمس مائة جزء ، وتجعل اللذين قيمتهما) (٢٦) سبع مائة جزء ثمَّ يقرع ، فإن أخرجت القرعة على جزء قيمته أقل من الثلث أعتقا ، وأكمل الثلث من الباقين بالقرعة ، وان خرجت على جزء قيمته أكثر من الثلث أقرع بينهما ، فينعتق من تخرجه القرعة ومن الباقين (٢٧) تتمة الثلث ، ويسعى في باقيه للورثة.
الخامس : أن يمكن تعديلهم بالقيمة دون العدد ، كسبعة قيمة أحدهم ألف ، وقيمة اثنين ألف ، وقيمة أربعة ألف ، فيعدلون بالقيمة.
السادس : أن لا يمكن تعديلهم لا بالعدد ولا بالقيمة ، كخمسة قيمة أحدهم ألف ، وقيمة اثنين ألف ، واثنين ثلاثة آلاف ، فحينئذ يكتب خمس رقاع بأسمائهم ثمَّ تخرج على الحرية ، فإن كان الخارج بقدر الثلث عتق ، وان زاد سعى في الباقي ، وان نقص أكمل من الباقي ، واستقرب العلامة هذا العمل في جميع المفروض.
__________________
(٢٥) سنن أبي داود ، ج ٢ ، كتاب العتق ، الباب ١٠ فيمن أعتق عبدا له لم يبلغهم الثلث ، ص ٢٤٠ ، حديث ٣٩٥٨.
(٢٦) ما بين القوسين ساقط من «م».
(٢٧) في «م» و «ن» : الباقي.
قال رحمهالله : من أشترى أمة نسيئة ولم ينقد ثمنها فأعتقها ، وتزوجها ومات ولم يخلف سواها ، بطل عتقه ونكاحه ، وردت إلى البائع ، رقا. ولو حملت كان ولدها رقا ، وهي رواية هشام بن سالم ، وقيل : لا يبطل العتق ، ولا يرق الولد ، وهو أشبه.
أقول : سبق البحث في هذه في باب النكاح (٢٨).
قال رحمهالله : إذا اوصى بعتق عبد فخرج من الثلث لزم الوارث إعتاقه ، فإن امتنع أعتقه الحاكم ، ويحكم بحريته حين الإعتاق لا حين الوفاة وما اكتسبه قبل الإعتاق وبعد الوفاة يكون له ، لاستقرار سبب العتق بالوفاة. ولو قيل : يكون للوارث لتحقق الرق عند الاكتساب ، كان حسنا.
أقول : ذكر المصنف وجهي المسألة ، والأول مذهب الشيخ في المبسوط ، والثاني اختيار العلامة وهو المعتمد ، لأنه قبل العتق رق لا يملك شيئا.
قال رحمهالله : إذا أعتق مملوكه عن غيره بإذنه وقع العتق عن الآمر ، وينتقل الى الآمر عند الأمر بالعتق ، ويتحقق العتق في الملك ، وفي الانتقال تردد.
أقول : مضى البحث في هذه في باب الكفارات مستوفى فليطلب من هناك (٢٩).
قال رحمهالله : والعتق في مرض الموت يمضى من الثلث ، وقيل : من الأصل ، والأول مروي (٣٠).
أقول : قد مضى البحث في هذه أيضا في باب الوصايا (٣١) ، وهل تعتبر قيمة المعتق يوم الوفاة أو يوم العتق؟ قال الشيخ في المبسوط : قيمة من أعتقه في مرضه
__________________
(٢٨) ص ١٠٨.
(٢٩) ص ٣٠٥.
(٣٠) الوسائل ، كتاب الوصايا ، باب ١٧ ، حديث ١٣.
(٣١) تقدم في الجزء ص
يوم الإعتاق ، لأنه وقت إتلافه ، وقيمة من أوصى بعتقه تعتبر يوم الوفاة ، لأنه وقت استحقاق العتق ، ومثله قول ابن الجنيد.
والتحقيق : أن الأصل في هذه المسألة أن العبد إذا أعتقه مولاه المريض ولا شيء سواه (٣٢) ثمَّ مات العبد قبل مولاه ، هل يكون حرا كله أو رقا كله ، أو يعتق ثلثه لا غير؟ يحتمل الأول ، لعدم الفائدة للوارث في رده الى الثلث ، ويحتمل الثاني لعدم تملك الوارث ضعفه ، ويحتمل الثالث كما لو بقي حتى مات المولى ، فان قلنا : إنه يتحرر كله ، فالوجه مذهب العلامة في المختلف ، وهو اعتبار القيمة حين الوفاة وان نقصت قيمة المنجز ، لأنه لو بقي عبدا لم يتفاوت على الورثة ، سواء نقص القيمة فلم يتلف عليهم أكثر منها ، وان زادت القيمة كان بمنزلة الكسب للعلم يعتق شيء منه وقت الإعتاق ، فإذا زادت قيمة المعتق لم تحسب الزيادة المقابلة للشيء المعتق منه من التركة وعلى (اعتبار القيمة وقت الإعتاق) (٣٣) تحسب على المعتق (٣٤) ، وأما ما قابل الرق فتحسب زيادته من التركة فإن خلف ضعف قيمته الاولى من غيره عتق كله ، وإن خلف أقل أو لم يخلف شيئا دخلها الدور لزيادة التركة بزيادة قيمة الرق (من العتق) (٣٥) فيكثر العتق ، فتقل التركة ، فيقل العتق ، فيكثر التركة ، وذلك دور.
وطريق استخراج معرفة مقدار ما انعتق منه أن يقول : لو كانت قيمته مائة وقت العتق ثمَّ مات السيد ولم يخلف سواه بعد أن صارت قيمته ثلاث مائة فنقول : عتق منه شيء وله من زيادة القيمة شيئان ، لأن الزيادة بقدر القيمة مرتان (٣٦) ،
__________________
(٣٢) كذا.
(٣٣) ما بين القوسين ليس في «ن» وفي «م» و (ر) بدل ما بين القوسين : قول الشيخ.
(٣٤) في «م» زيادة : ثمَّ يحسب الزيادة المقابلة للشيء المعتق من التركة وعلى قول الشيخ.
(٣٥) في النسخ وليست في الأصل.
(٣٦) في النسخ : مرتين.
وللورثة شيئان ضعف ما انعتق منه ، فيصير العبد في تقدير خمسة أشياء ، ثلاثة له واثنان للورثة ، فينعتق منه مائة وثمانون ، وللورثة مائة وعشرون ، ولو صارت قيمته مائتين وخلف السيد مائة غيره ، فنقول : عتق منه شيء وله من نفسه باعتبار زيادة القيمة شيء آخر ، وللورثة من نفسه ومن المئة شيئان باعتبار ما عتق منه ، فالمجموع في تقدير أربعة أشياء ، شيئان للعبد من نفسه ، وشيئان للورثة ، فالشيء خمسة وسبعون ، فينعتق منه ثلاثة أرباعه ، وتسلم المئة والربع الأخر للورثة.
وإن قلنا بالاحتمال الثاني ، وهو أن العبد إذا مات قبل سيده مات كله رقا ، كان الاعتبار بالقيمة يوم الإعتاق ، كما ذهب اليه الشيخ وابن الجنيد ، لأنه وقت الإتلاف فإذا زادت القيمة فلا عبرة بالزيادة عندهما ، وإن نقصت دخلها الدور أيضا على قولهما ، لأنا لا نعلم مقدار ما عتق منه حتى يعلم مقدار ما يحصل للورثة ، ولا نعلمه حتى نعلم مقدار ما عتق منه.
وطريق استخراج معرفة القدر الذي انعتق منه أن نفرض قيمته مائة مثلا حال الإعتاق ، ثمَّ نفرض رجوعه الى خمسين حال موت السيد ، فنقول عتق منه شيء ورجع الى نصف شيء يبقى خمسون الا نصف شيء ، يعدل ضعف ما عتق منه ، وذلك شيئان فاجبر الخمسين بنصف شيء ، وقابل بمثله ليصير خمسين كاملة ، تعدل شيئين (٣٧) ونصف شيء ، فالشيء عشرون ، فلما حكمنا برجوع الشيء الى نصف شيء ظهر أن المعتق خمس العبد ، لأن نصف شيء هو خمس شيئين ونصف ، وكان قيمة خمس العبد يوم الإعتاق عشرين ، وعادت يوم موت السيد إلى عشرة ، وبقي للورثة أربعة أخماس ، وقيمتها يوم موت السيد أربعون وهي (٣٨) ضعف قيمة خمسه يوم الإعتاق.
__________________
(٣٧) في الأصل والنسخ : ستين. وما أثبتناه فهو من «ر ١».
(٣٨) في النسخ : وهو.
ولو خلف السيد مائة أخرى ، فعلى مذهب العلامة ينعتق كله لخروجه من الثلث ، وعلى مذهب الشيخ وابن الجنيد نقول : عتق منه شيء ورجع (٣٩) الى نصف شيء بقي منه خمسون الا نصف شيء ، يبقى للورثة المئة والخمسون الا نصف شيء يعدل شيئين ، فبعد الجبر والمقابلة تصير المئة والخمسون تعدل شيئين ونصف ، فالشيء ستون فينعتق منه ثلاثة أخماسه هي الآن ثلاثون ، وللورثة مائة وعشرون ضعف ما عتق منه حالة الإعتاق.
ولو أعتق ثلاثة أعبد قيمة كل واحد مائة يوم الإعتاق فعادت قيمة أحدهم إلى خمسين يوم موت السيد ، أقرع بينهم ، فان خرجت رقعة الحرية للذي أنقص قيمة عتق ثلث آخر من الاثنين الباقيين بالقرعة على مذهب العلامة رحمهالله ، وعلى مذهب الشيخ وابن الجنيد لم يعتق من الآخر شيء ، لأن قيمة المعتق يوم الإعتاق مائة وينبغي أن يبقى للورثة ضعفها وان خرجت القرعة لأحد الآخرين فعلى قول العلامة وقولهما تعتق خمسة أسداسه وقيمتها ثلاثة وثمانون وثلث ويبقى للورثة سدسه والاخران وقيمتهما مائة وستة وستون وثلثان ضعف ما عتق منه ، لان المحسوب على الورثة الباقي بعد النقصان وهو مائتان وخمسون وقس على هذا جميع ما يرد في هذا الباب.
وانما طولنا البحث في هذه لخلو أكثر مصنفات أصحابنا عنها وقد يحتاج الفقيه إلى معرفة ذلك.
قال رحمهالله : إذا أعتق ثلاثة إماء في مرض الموت ، ولا مال له سواهن أخرجت واحدة منهن بالقرعة. فإن كان بها حبل تجدد بعد الإعتاق فهو حر إجماعا. وان كان سابقا على الإعتاق ، قيل : هو حر أيضا وفيه تردد.
أقول : القائل بحرية الحمل وان كان سابقا على العتق هو الشيخ في المبسوط
__________________
(٣٩) في «ر ١» : أو رجع.
وابن الجنيد رحمهماالله ، وهو بناء على مذهبهما من أن الحمل جزء من الحامل يتبعها في البيع والعتق وغير ذلك من العقود الناقلة ، وتردد المصنف مما قالاه ، ومن سبق رق الحمل على إعتاق أمه ، والأصل بقاؤه على ما كان عليه وهو منفرد عن الام وليس كالجزء منها ، بل هو كالنماء وهو المعتمد.
واعلم أن تقدير المسألة تساوي قيمة الثلاث بحيث يكون كل واحدة ثلث التركة ، ولا بد من تقويم الحمل فعلى تقدير يقوم من الثلث ، وعلى تقدير رقيته يقوم على الورثة.
في السراية
قال رحمهالله : وقيل : إن قصد الإضرار فكه إن كان موسرا ، أو بطل عتقه ان كان معسرا وان قصد القربة عتقت حصته ، وسعى العبد في حصة الشريك ، ولم يجب على المعتق فكه.
أقول : إذا أعتق أحد الشريكين حصته لا يخلو إما أن يكون موسرا أو معسرا فهنا قسمان :
الأول : في الموسر ، وشرط الشيخ (عليه في التقويم) (٤٠) قصد الإضرار لشريكه ، ومع قصد القربة لا يقوم عليه بل يستحب له افتكاكه ، فان فكه والا سعى العبد ، وان امتنع من السعي كان له بقدر ما عتق منه لمولاه الباقي ، واحتج برواية الحلبي الحسنة ، عن الصادق عليهالسلام : «انه سئل عن رجلين كان بينهما عبد فأعتق أحدهما نصيبه؟ فقال : إن كان مضادا كلف أن يعتق كله (٤١) والا استسعى العبد في النصف الآخر» ، وأورد ابن إدريس عليه لزوم التناقض
__________________
(٤٠) في النسخ بدل ما بين القوسين : في التقويم عليه.
(٤١) من النسخ وليستا في الأصل.
لاشتراط نية القربة في العتق ، ومع قصد الإضرار تنقضي القربة ، فلا عتق حينئذ.
وأجاب العلامة بأن الشيخ لم يقصد أنه أعتق لمجرد (٤٢) الإضرار من غير قصد التقرب ، وهو لا ينافي منع الشريك من التصرف في حصته ، ومعنى الإضرار هو هذا ، وهو معلوم أنه لو قصد التقرب لا غير حصل هذا النوع من الضرر (٤٣) ، فلما كان تضرر الشريك حاصلا على التقديرين لم يكن قصد الإضرار مانعا من ارادة التقرب ، فإنه لا يريد بالإضرار شيئا زائدا (٤٤) على المقدر في الشرع ، وإذا كان ذلك القدر حاصلا على كلا التقديرين لم يكن مانعا من العتق قصده أو لا. هذا آخر كلام العلامة رحمهالله.
وأجبته (٤٥) قلت : والتحقيق ان ضم نية اللازم إلى نية القربة هل يقدح في نية القربة ، كضم نية البرد إلى نية القربة في الوضوء أم لا؟ فان قلنا ببطلان الوضوء مع ضم نية التبرد قلنا ببطلان العتق هنا ، وإن قلنا بصحته قلنا بصحة العتق هنا ، لأن الإضرار لازم بعتق الشريك كما أن التبرد لازم للوضوء ، والمشهور التقويم مطلقا ، لعموم قول النبي عليهالسلام : «من أعتق شقصا من عبد وله مال قوم عليه الباقي» (٤٦) (القسم) الثاني : المعسر وفيه ثلاثة أقوال :
الأول : إن قصد الإضرار بطل العتق ، وإن قصد القربة استسعى العبد في فك رقبته ، فان امتنع من السعي كان له من نفسه بقدر ما عتق منه ولمولاه الباقي ، وهو قول الشيخ في النهاية.
__________________
(٤٢) في النسخ : بمجرد.
(٤٣) في النسخ : التضرر.
(٤٤) في الأصل : أبدا ، وما أثبتناه من النسخ.
(٤٥) هذه الكلمة ليست في النسخ.
(٤٦) سنن البيهقي : ج ١٠ ص ٢٨٥ ، سنن ابي داود : كتاب العتق ، باب في ذكر سعاية العبد ، حديث ٢.
الثاني : استقرار الرق في الباقي ، وهو قول الشيخ في المبسوط.
الثالث : استسعاء العبد في نصيب الشريك ، وهو المشهور. والمستند في الجميع الروايات.
فرع : إذا وجب على العبد السعي ، هل يكون جميع سعيه له أو له منه بقدر الحرية؟
يحتمل الأول ، لما رواه القاسم بن محمد عن الصادق عليهالسلام «قال سألته عن مملوك بين اثنين فأعتق أحدهما نصيبه؟ قال : يقوم عليه ثمَّ يستسعى فيما بقي ، وليس للثاني أن يستخدمه ولا يأخذ الضريبة» (٤٧) ، وهو يدل على انقطاع الشريك من التصرف فيه وفي كسبه ، ونحوها رواية سليمان بن خالد (٤٨) ، عن الصادق عليهالسلام ، وهو ظاهر القواعد والدروس.
ويحتمل الثاني ، لأن النماء تابع للأصل فيكون نصيب الرقية للشريك ، لأنه نماء ملكه فلو كان محسوبا عليه كان قد فك ماله بماله.
قال رحمهالله : وتعتبر القيمة وقت العتق لأنه وقت الحيلولة ، وتنعتق حصة الشريك بأداء القيمة لا بالإعتاق ، وقال الشيخ : هو مراعى.
أقول : اختلف الأصحاب في أي وقت ينعتق نصيب الشريك مع اجتماع شروط السراية ، قال المفيد والشيخ في النهاية : عند الأداء ، واختاره المصنف والعلامة في التحرير والمختلف ، لأن للأداء مدخلا في العلة (٤٩) ، ولهذا لا ينعتق مع الإعسار ، ولأنه لو انعتق مع الإعتاق لزم تضرر الشريك بتقدير هرب المعتق أو إعساره (٥٠) قبل الأداء ، ولقوله عليهالسلام : «لا عتق إلا في ملك» (٥١) ، وهو قبل
__________________
(٤٧) الوسائل ، كتاب العتق ، باب ١٨ ، حديث ١٠ ، مع اختلاف يسير.
(٤٨) الوسائل ، كتاب العتق ، باب ١٨ ، حديث ٩.
(٤٩) في النسخ : العلية.
(٥٠) في «ن» : اعتبار وفي «ر ١» : إذ إعساره.
(٥١) الوسائل ، كتاب العتق ، باب ٥ ، حديث ٢ ، مع اختلاف يسير.
الأداء غير مالك لحصة الشريك فلا ينفذ العتق فيها ، ولرواية محمد بن قيس (٥٢) ، عن الباقر عليهالسلام الدالة على توقف الإعتاق على الأداء.
وقال الشيخ في المبسوط : يكون مراعى إن أدى تبينا عتقه (٥٣) وإن لم يؤد حتى مات أحدهما أو أعسر المعتق تبينا رقه. ووجهه الجمع بين قولي الشيخ عتقه باللفظ وعتقه بالأداء ، وقال ابن إدريس : يعتق جميعه حالة الإعتاق ، ومستنده (رواية سليمان بن خالد) (٥٤) ورواية : غياث بن إبراهيم (٥٥) ، عن الصادق عليهالسلام ، وفخر الدين والشهيد في شرح الإرشاد توقفا في هذه المسألة.
ويتفرع على عتق حصة الشريك بالأداء أو الإعتاق فروع :
الأول : لو أعتق الشريك بعد إعتاق شريكه نفذ العتق ، لمصادفته الملك على الأول ويسقط الغرم على المعتق أو لا ، وعلى الثاني لا يسقط الغرم عنه لبطلان عتق الثاني ، لمصادفة الحرية.
الثاني : لو اختلفا في القيمة بعد مضي زمان يمكن تغيره ، قدم قول المعتق عند ابن الجنيد ، واختاره المصنف والعلامة في القواعد والإرشاد ، سواء قلنا : يعتق بالأداء أو الإعتاق ، لأنه غارم ، ولعموم قوله عليهالسلام : «البينة على المدعي واليمين على من أنكر» (٥٦) ، وبناها الشيخ على العتق باللفظ أو بالأداء ، فعلى الأول القول قول المعتق ، وعلى الثاني يحلف الشريك ، لأن النصيب ينتزع من يده ، واختاره العلامة في التحرير والشهيد في الدروس.
الثالث : يعتبر القيمة عند الأداء على الأول عند الشهيد ، وعند المصنف
__________________
(٥٢) الوسائل ، كتاب العتق ، باب ١٨ ، حديث ٣.
(٥٣) في النسخ : زيادة (حالة الإعتاق) بعد قوله : (عتقه).
(٥٤) ما بين القوسين ليس في «ن» والرواية في : الوسائل ، كتاب العتق ، باب ١٨ ، حديث ٩.
(٥٥) الوسائل ، كتاب العتق ، باب ٦٤ ، حديث ١.
(٥٦) الوسائل ، كتاب القضاء ، باب ٢٥ من أبواب كيفية الحكم وأحكام الدعاوي ، حديث ٣.
والعلامة حالة الإعتاق مطلقا.
الرابع : لو مات العبد قبل الأداء مات مبعضا ولا شيء على المباشر على الأول ، وعلى الثاني يموت حرا ويغرم المباشر.
الخامس : لو مات المباشر قبل الأداء يسعى العبد في باقيه على الأول ، وتؤخذ قيمة حصة الشريك من التركة على الثاني.
السادس : لو ادعى على شريكه العتق فأنكره وحلف ، بقي نصيب المدعى على الرق لا غير (٥٧) ، لاعترافه بعتقه فلا يبطل بإنكار الشريك.
السابع : لو ادعى كل واحد من الشريكين عتق شريكه تحالفا واستقر ملكهما عليه على الأول إن كانا موسرين ، وتحرر على الثاني ، لاعتراف كل منهما بعتق شريكه ، ولو كانا معسرين سعى لهما ، ولو كانا عدلين ، قال العلامة في التحرير : يحلف معهما ويتحرر (٥٨) أو يحلف مع أحدهما ويتحرر نصفه ، ومثله قال في القواعد ، وهو يقتضي ثبوت العتق بالشاهد واليمين ، (مع أنه جزم في كتاب القضاء من الكتابين معا) بعدم (٥٩) ثبوت العتق بالشاهد واليمين) (٦٠) ، وهو المشهور بين الأصحاب ، ثمَّ أوصى في كتاب الشهادات من الكتابين الى ثبوت العتق بشاهد وامرأتين ، وهو يقتضي ثبوته بالشاهد واليمين ، لأن كل ما يثبت بشاهد وامرأتين يثبت بشاهد ويمين.
قال رحمهالله : ولو ورث شقصا ممن ينعتق عليه ، قال في الخلاف : يقوّم عليه ، وهو بعيد.
أقول : عتق الشقص أما مباشرة بالصيغة وقد مضى حكمه ، أو بالسبب
__________________
(٥٧) في النسخ : على الأول.
(٥٨) ليست هذه الكلمة في «ن».
(٥٩) هذه الكلمة ليست في «ر ١».
(٦٠) ما بين القوسين ليس في «م».
وهو ملك القريب ، والملك إما باختياره أو لا ، فهنا قسمان :
الأول : ان يملك الشقص باختياره ، كالبيع والهبة والصلح والصداق ، فهذا هل يقوم عليه الباقي مع يساره أم لا؟ قال الشيخ في المبسوط بالتقويم واختاره العلامة وابنه ، لأنه فعل سبب العتق اختيارا فكان كالمباشر.
الثاني : أن يملك الشقص بغير اختياره كالإرث ، قال الشيخ في الخلاف : يقوّم عليه أيضا ، واستدل بإجماع الفرقة وأخبارهم (٦١) ، وقال في المبسوط : لا يقوّم ، وهو المشهور بين الأصحاب ، وهو المعتمد ، لأصالة براءة الذمة ، ولأن العتق ليس من فعله فلا يسري عليه.
قال رحمهالله : ولو أعتق الحامل تحرر الحمل وإن استثنى رقه على رواية السكوني ، عن أبي جعفر عليهالسلام ، وفيه إشكال منشؤه : عدم القصد الى عتقه.
أقول : مضى البحث في هذه ، وبمضمون الرواية (٦٢) أفتى الشيخ في النهاية وتبعه ابن البراج وابن حمزة ، والمعتمد عدم تبعية الحمل لأمه في (٦٣) العتق ولا في البيع ولا يسري عتق أمه إليه ، لأن السراية في الأشقاص لا في الأشخاص.
قال رحمهالله : فاذا دفع لمعتق قيمة نصيب شريكه ، هل ينعتق عند الدفع ، أو بعده؟ والأشبه انه بعد الدفع ليقع العتق في الملك ، ولو قيل بالاقتران كان حسنا.
أقول : منشأ التردد من عموم قوله عليهالسلام : «لا عتق إلا في ملك» (٦٤) ، وهو لا يملك إلا بالأداء فيكون العتق بعده ، وهو مذهب الشيخ في المبسوط ، ومن
__________________
(٦١) راجع ما ذكره في عيون الحقائق الناظرة ، ج ١ ، ص ٢٩٣.
(٦٢) الوسائل ، كتاب العتق ، باب ٦٩ ، حديث ١.
(٦٣) في «ر ١» : لا في.
(٦٤) تقدم ص ٣٧٣.
قيام الأداء هنا مقام الصيغة ، فيقع العتق مقارنا للأداء كما يقع مقارنا للصيغة ، لتساويهما في سببية العتق.
في الملك
قال رحمهالله : ولو ملك الرجل من جهة الرضاع من ينعتق عليه بالنسب هل ينعتق عليه؟ فيه روايتان أشهرهما : العتق.
أقول : أما الرواية المتضمنة للعتق فرواية الحلبي (٦٥) ، ومثلها رواية أبان بن عثمان (٦٦) ، عن الصادق عليهالسلام ، واختاره المصنف والعلامة وهو المعتمد ، وأما الرواية المتضمنة لعدم العتق فرواية عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله عليهالسلام «قال : إذا اشترى الرجل أباه أو أخاه فملكه فهو حر الا ما كان من قبل الرضاع» (٦٧) ، ومثلها رواية الحلبي ، عن الصادق عليهالسلام «في بيع الام من الرضاع؟ قال : لا بأس» (٦٨) ، وبمضمونها افتى الشيخ وسلار وابن إدريس.
قال رحمهالله : إذا ملك شقصا ممن ينعتق عليه [لم] يقوم عليه ان كان معسرا ، وكذا لو ملكه بغير اختياره ، ولو ملكه اختيارا وكان موسرا قال الشيخ :
__________________
(٦٥) الوسائل ، كتاب العتق ، باب ٨ ، حديث ١.
(٦٦) الوسائل ، كتاب العتق ، باب ٨ ، حديث ٢.
(٦٧) التهذيب ، كتاب العتق والتدبير والمكاتبة ، باب ١ ، حديث ١١٨ ، ولم نعثر عليه في الوسائل.
(٦٨) التهذيب ، كتاب العتق والتدبير والمكاتبة ، باب ١ ، حديث ١١٩ ، ولم نعثر عليه في الوسائل.
يقوم عليه ، وفيه تردد.
أقول : منشؤه من أصالة براءة الذمة من التقويم ، خرج ما وقع عليه الاتفاق وهو التقويم مع مباشرة عتق شقص ، يبقى الباقي على الأصل ، ومن أنه ملك بعض قريبه باختياره مع علمه بأنه ينعتق عليه ، فكان كالمباشر للعتق ، فيجب تقويمه عليه ، وهو مذهب الشيخ واختاره العلامة وابنه.
قال رحمهالله : ولو أوصى له ببعض من ينعتق عليه وكان معسرا ، جاز القبول ، ولو كان المولى عليه موسرا ، قيل : لا يقبل ، لأنه يلزمه افتكاكه ، والوجه القبول ، إذ الأشبه : أنه لا يقوم عليه.
أقول : هذه المسألة مبنية على وجوب الافتكاك وعدمه ، فالقائل بوجوبه يمنع من القبول ، والقائل بعدم الوجوب لا يمنع منه ، وقد تقدم البحث في ذلك (٦٩).
__________________
(٦٩) تقدم قبل قليل.