______________________________________________________

وهو : الاستحباب (١) ، ولا ريب أن الكراهة والاستحباب حكمان شرعيان ، فيقفان على النقل.

إذا تقرر ذلك ، فمتى نثر صاحب العرس أو غيره ممن يجوز فعله وعلم منه إباحة الانتهاب ، جاز (٢) أخذه انتهابا وإن لم يكن ذلك لائقا بذوي المروات ، وإن علم منه الكراهة حرم ، وإن جهل الأمران فاجتنابه أولى.

ويظهر من عبارة الكتاب أن بين الأكل والأخذ فرقا ، حيث حكم بجواز الأكل وأطلق ، ولم يجوّز الأخذ إلاّ إذا علم من أربابه الإذن فيه.

والظاهر أنه لا فرق بينهما ، فما دام لا يدل على الاذن في الأكل والأخذ دليل ـ مثل التصريح به نطقا ، أو شهادة العادات المستمرة بالإذن ـ لم يجز واحد منهما ، ومهما دل الدليل عليه لم يجز تجاوزه.

إذا عرفت ذلك ، فإذا حصل الاذن في الأخذ نطقا أو بشاهد الحال ، وهو المراد بقوله : « ويملك حينئذ » فهل يملك المأخوذ بمجرد الأخذ؟ فيه إشكال ، ينشأ : من أنه كان مملوكا لأربابه ، ولم يحصل سبب يقتضي نقل الملك ، فيتمسك بأصالة البقاء.

ومن أن الاذن في الأخذ صيّره مباحا ، فيملك بالحيازة كسائر المباحات.

ويضعّف هذا : بأن مباح الأصل لا ملك لأحد فيه ، فإثبات اليد عليه كاف في تملكه ، بخلاف المملوك إذا أبيح بالإذن فيه ، فان ذلك لا يخرجه عن الملك ولا يزيل ملك المالك ، ومجرد إثبات اليد ليس من الأسباب الناقلة للملك ، فيبقى على ملك مالكه إلى أن يتلفه الآخذ ، وهذا هو الأصح ، واختاره المصنف في المختلف (٣) ، واختار في‌

__________________

(١) المجموع ١٦ : ٣٩٦.

(٢) في « ض » : حل.

(٣) المختلف : ٥٣٤.