والأقرب استقلال المعتقة في المرض بالتزويج ، فإن رجعت أو بعضها رقا بطل العقد إلاّ أن يجيز المولى.

______________________________________________________

الموطوءة في الدبر وجهان ، واعتبار النطق فيها قوي ، لزوال الحياء ، واختاره في التذكرة (١).

وهذا إنما [ يكون ] (٢) حيث لا يكون مع السكوت قرينة دالة على عدم الرضا ، فإنه لا يكون إذنا قطعا.

ولو ضحكت عند استئذانها فهو إذن ، لأنه أقوى من السكوت ، ولو بكت ففي كونه إذنا قول لابن البراج (٣) ، واستشكله المصنف في المختلف (٤).

قوله : ( والأقرب استقلال المعتقة في المرض بالتزويج ، فان رجعت أو بعضها رقا بطل العقد ، إلاّ أن يجيز المولى ).

أي لو أعتق المريض أمته جاز لها أن تستقل بتزويج نفسها وإن كان ثلث التركة لا يفي بقيمتها على الأقرب ، لأن العتق الصادر منه صحيح ظاهرا ، لأنه عتق صدر من أهله في محله.

إما أنه صدر من أهله فلأنه مالك مستقل بالتصرف ، والناس مسلطون على أموالهم ، وعموم ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (٥) يقتضي النفوذ ظاهرا.

وإما أنه في محلّه فلأن الفرض أن الأمة قابلة للعتق ، ولا مانع منه إلاّ حق الوارث ، وحقه بعد الموت لا قبله.

والمراد من الحجر على المريض فيما زاد على الثلث : المنع من نفوذ تصرفه فيه‌

__________________

(١) تذكرة الفقهاء ٢ : ٥٨٧.

(٢) في « ش » و « ض » : هو ، والمثبت من النسخة الحجرية وهو الأولى.

(٣) المهذب ٢ : ١٩٤.

(٤) المختلف : ٥٣٨.

(٥) المائدة : ١.