ولو انتقل إليه العين بالضمان أو غيره بعد الانفساخ وقبل دفع العوض ففي وجوب دفعه أيضا وجهان ؛ من قضاء الاستصحاب بوجوب دفع البدل ، ومن أنّه إنّما وجب دفع البدل لحصول المانع في المبدل ، فإذا ارتفع المانع لزم دفعه.
وفيه : أنّ القدر الثابت هو وجوب دفع العين لو كانت منتقلة إليه بالانتقال الأوّل ، وأمّا (١) انتقاله إليه بوجه آخر فلا دليل على وجوب دفعه.
فعلى هذا لو أراد دفع العين إليه فهل له الإباء عنه والمطالبة بالعوض ؛ نظرا (٢) إلى أنّه حقّه ، أو يلزمه القبول (٣) ؛ إذ هو عين ماله وإنّما يستحقّ المثل أو القيمة عوضا عنه فإذا بذله له لم يكن له الامتناع منه؟ وكأنه الأوجه.
ثمّ بناء على لزوم دفع العين في المقام يقوم احتمال مطالبته لها لو انتقلت إليه بعد دفع العوض من المثل أو القيمة بناء على أنّه إنّما كان ذلك من جهة قيام المانع من الرجوع في العين ، فإذا خلص له ذلك رجع إلى عينه.
وهو (٤) نظير ما لو ضاعت العين المغصوبة فيرجع المالك إلى عوضها ثمّ وجدها الغاصب ، فإنّه لا يستحقّها بدفع العوض ، بل يرجعها إلى مالكها ويسترجع ما بذله من العوض.
ولا يخفى ما فيه.
والفرق بينه وبين العين المغصوبة ظاهر.
وأمّا (٥) إذا كان الفسخ أو الانفساخ بعد الدفع ، فإن لم يكن الانتقال إليه من الضمان كما في الهبة فلا ضمان للمدفوع قطعا ، وإنّما له الرجوع في الباقي كما هو الحال في إتلاف بعض العين الموهوبة.
__________________
(١) في ( د ) زيادة : « مع ».
(٢) في ( د ) : « القول ».
(٣) في ( د ) : « نظر أنّه ».
(٤) في ( د ) : « فهو ».
(٥) في ( ألف ). « ولها ».