أحد العوضين دون الأخر ، بخروجه عن حقيقة المعاوضة واستلزامه الجمع بين العوض والمعوض. والله أعلم.

المسألة الخامسة إذا تلف المبيع الشخصي قبل قبضه بآفة سماوية في غير الثلاثة في تأخير الثمن فهو من مال بائعه إجماعا بقسميه. إذا لم يكن بامتناع من المشتري أو برضا منه بالبقاء في يد البائع ، بعد تمكينه منه وعرضه عليه ، للنبوي (١) المنجبر بعمل الأصحاب كافة « كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه » المعتضد مع ذلك بخبر عقبة بن خالد (٢) المتقدم في خيار تأخير الثمن.

أما التلف في الثلاثة فقد عرفت البحث فيه سابقا ، وأن الأقوى فيه ذلك ، كما أن الظاهر كونه من مال المشتري إذا كان عدم القبض لامتناع منه ، بلا خلاف أجده فيه ، للأصل السالم عن معارضة القاعدة المزبورة بعد انصرافها إلى غيره ، بل قد يقال : بذلك أيضا فيما إذا كان التأخير بالتماس منه بعد العرض عليه والتمكين منه ، وفاقا لجماعة ، إما لأن مثله يسمى قبضا ، أو لأن المراد من النبوي غيره ، بل في الغنية والمحكي عن ظاهر الخلاف الإجماع عليه ، لكن دعوى صدق اسم القبض بذلك فيما لا يكفى فيه التخلية ممنوعة ، كمنع قيام ذلك مقام القبض الرافع للضمان الذي هو مقتضي الاستصحاب مطلقا أو في بعض الأحوال ، وخبر عقبة الظاهر في أن المشتري هو الذي تركه في يد البائع ، فالقول بالضمان لا يخلو من قوة إن لم يكن إجماعا ، ولم نقل بأن مثله قبض.

نعم يمكن دعوى انسياق التلف بالآفة السماوية ، فلو أتلفه أجنبي لم يضمنه البائع ، واستحق المشتري عليه المثل أو القيمة ، وقيل : بالتخيير بين ذلك والفسخ والرجوع بالثمن ، بل هو المشهور بينهم ، بل لا خلاف أجده بينهم ، لكن لا دليل عليه ،

__________________

(١) المستدرك ج ٢ ص ٤٧٣.

(٢) الوسائل الباب ١٠ من أبواب الخيار الحديث ١.