نعم يكون تلفه منه خاصة ، وبناء على التشخيص بالامتناع من غير حاجة إلى قبض الحاكم يمكن القول بوجوب دفعه إليه ، لأنه مال مسلم محترم يتمكن وصوله من وليه فيجب ، والأقوى عدم الوجوب ، للأصل ،

لكن هل يبقى أمانة في يده يجب حفظها أولا؟ قد يظهر من المتن والدروس وغيرهما الأول ، بل هو صريح اللمعة ، والثاني لا يخلو من وجه بل قوة ، قال في جامع المقاصد : « إذا امتنع المالك من القبض وتعذر الحاكم ، زال الضمان عن الدافع بالتعيين لكن هل هو مشروط بالحفظ بمجرى العادة فيكون أمينا أم لا؟ فلا يكون الحفظ واجبا عليه ، لم أجد به تصريحا للأصحاب ، لكن قوة التأمل في كلامهم تشهد للثاني حيث أطلقوا نفى الضمان عنه ، دفعا للضرر ، ولو وجب الحفظ الدائم لبقي الضرر المحذور ، وألزم بالضمان بالتقصير فيه ، ويتجه الفرق بين ما إذا عرضه على المالك بعد تعيينه ولم يأت به لكنه أعلم بالحال ، وبين ما إذا أتاه وطرحه عنده ، فينتفى وجوب الحفظ في الثاني ، دون الأول ، وإن اشتركا في عدم الضمان » ونحوه في حاشية الإرشاد له ؛ ولعل مراده بالاشتراك في عدم الضمان على تقدير عدم التفريط ، لا مطلقا ، فلا ينافي ما تقدم من قوله لو وجب ألزم بالضمان.

وعلى كل حال ففي جريان مثل ذلك في الحاكم لو قبضه إشكال ، لكن في المسالك في باب السلم في شرح قول المصنف ، ولو امتنع قبضه الحاكم إذا سأل المسلم إليه ذلك قال : « هذا مع إمكانه ، ومع تعذره يخلى بينه وبينه ؛ وتبرأ ذمته وإن تلف ، وكذا يفعل الحاكم لو قبضه ، إن لم يمكن إلزامه بالقبض » كالإشكال في أصل ثبوت التشخيص بالامتناع مطلقا أو مع تعذر الحاكم على اختلاف القولين وإن كان ظاهر الأصحاب ذلك ، بل هو صريح جماعة منهم ، وقد يحتمل العدم ، وإن كان لو تلف يكون من مال البائع على كل حال ، إذ به يتحقق رفع الضرر ، ويحصل الجمع بين قاعدة عدم التشخيص إلا بقبض ذي الدين ، وبينه‌