جاز ، وللحرّة الخيار إن لم تعلم ، إن كانت الأمة زوجة ، ولو جمع بينهما في عقد صحّ عقد الحرة دون الأمة.
______________________________________________________
العلامة (١).
وما وجد في عبارات الأكثر من أصحابنا ، بالبطلان ، مرادهم أنه لا يقع منجّزا لازما ، بل يجوز قابلا للفسخ ، وكذا ما يوجد في الروايات ، وليس ذلك صريحا بما قاله ابن إدريس لأنهم يردفون أوّل المسألة بصحة العقد مع الإجازة.
احتج الأوّلون : بما رواه الحلبي عن الصادق عليه السّلام قال : تزوّج الحرة على الأمة ، ولا تزوّج الأمة على الحرة ، ومن تزوّج أمة على حرة فنكاحه باطل (٢).
وعن حذيفة بن منصور قال : سألت أبا عبد الله عليه السّلام عن رجل تزوّج أمة على حرة لم يستأذنها؟ قال : يفرق بينهما ، قلت : عليه أدب؟ قال : نعم ، إثنا عشر سوطا ونصف ، ثمن حدّ الزاني ، وهو صاغر (٣).
احتج الآخرون : بما رواه سماعة عن الصادق عليه السّلام عن رجل تزوّج أمة على حرة؟ فقال : إن شاءت الحرّة أن تقيم مع الأمة أقامت ، وإن شاءت ذهبت إلى أهلها الحديث (٤) ولو وقع باطلا لما صح بالمتجدد من الرضا ، فإن الفاسد من العقود لا يتجدد له الصحة
الثانية : إذا أمضت الحرّة العقد مضى ، ولم يكن لها بعد ذلك فسخه ، ولا يحتاج إلى تجديد عقد الأمة ، وقال ابن إدريس : يفتقر الى تجديده ، لوقوعه باطلا (٥).
__________________
(١) المختلف : كتاب النكاح ص ٨١ فيما يحرم اجتماعا لا عينا ص ٤ قال : فالأقرب أن نكاح الأمة لا يقع باطلا في أصله إلخ.
(٢) الكافي : ج ٥ باب الحر يتزوّج الأمة ص ٣٥٩ الحديث ٢.
(٣) التهذيب : ج ٧ (٣٠) باب العقود على الإماء وما يحل من النكاح بملك اليمين ص ٣٤٤ الحديث ٤٢.
(٤) التهذيب : ج ٧ (٣٠) باب العقود على الإماء وما يحل من النكاح بملك اليمين ص ٣٤٥ قطعة من حديث ٤٣.
(٥) السرائر : كتاب النكاح ص ٢٩٢ س ٨ قال : ولا تحل له الأمة بالعقد الأول بل لا بدّ من عقد ثان إلخ.