.................................................................................................

______________________________________________________

ويظهر فائدة الخلاف : أنه لا يحل نكاحها إن عدم حصول الشرطين ، ومعها يحلّ الواحدة ويحرم الثانية على الاولى ، لزوال العنت بها ، ويجوز على الثاني من دون الشرطين الواحدة والاثنان ، وعلى الثالث إذا انتفى الشرطان وليس له زوجة حرّة جازت له الأمة لكون الشرط هو فقدان عقد الحرّة فقط.

فروع

(أ) يرجع الى قوله : في خوف العنت ، وفي عدم الطول وان كان بيده مال وادّعى أنه لغيره ، أو أنّ عليه دينا بقدره ولا يملك غيره ـ من غير يمين.

(ب) حدوث الشرطين بعد العقد لا يبطله ، وإن كان قبل الدخول ، وكذا لو حدثا بعد الإطلاق الرجعي لا يمنعان الرجعة ، لأنها ليست بابتداء عقد.

(ج) التحريم راجع الى الوطي والعقد بتبعيته ، فيكون منهيا فتقع باطلا ، وهو قول الشيخ في المبسوط (١) وهو مذهب الحسن (٢) وقال القاضي : التحريم الى العقد ولا يبطل (٣) وهو قول المفيد (٤).

(د) لا فرق في العقد بين الدائم والمنقطع ، أمّا التحليل فإن جعلناه عقد متعة كالسيد (٥) حرم من دون الشرطين ، وإلّا فلا.

__________________

(١) لم أجد في المبسوط تصريحا بما ادّعاه.

(٢) المختلف : كتاب النكاح ، الفصل السادس في نكاح الإماء والمماليك ص ١٤ س ٨ قال : وقال ابن أبي عقيل الى أن قال : فان تزوّجها على هذه الحالة فالنكاح باطل إلخ.

(٣) المهذب : ج ٢ باب نكاح الإماء والعبيد ص ٢١٥ س ١٠ قال : فان تزوّج بأمة الى أن قال : ولا يبطل عقده على الأمة ، بل يكون عقده ماضيا.

(٤) المقنعة : باب العقود على الإماء ص ٧٧ س ٣٦ قال : ومن تزوّج امة وهو يجد طولا لنكاح الحرائر خالف أمر الله تعالى وشرطه عليه الّا انّه لا ينفسح بذلك نكاحه.

(٥) الانتصار : مسائل النكاح ص ١١٨ س ١٣ قال : يجوز للرجل أن يبيح مملوكته لغيره على معنى أنه