الشروط ، والظاهر أن الحكم اتفاقي عند الأصحاب ، إذ لم أقف على نقل خلاف في المسئلة والظاهر أنه لا إشكال في ذلك المضاربة ، وكذا لا اشكال ولا خلاف في أنه متى وقعت المضاربة واشترى العامل وهو الغاصب بذلك المال المغصوب عروضا ودفعه عن قيمتها ، فإنه تبرئ ذمته من الضمان الثابت عليه بالغصب ، لانه قضى دين المالك بإذنه.
إنما الخلاف في انه هل تبرئ ذمته بمجرد عقد المضاربة أم لا؟ الظاهر أن المشهور الثاني ، وبالأول صرح العلامة وولده في الشرح ، قال شيخنا الشهيد الثاني في المسالك : ووجه بقاء الضمان أنه كان حاصلا قبل ولم يحصل ما يزيله ، لان عقد القراض لا يلزمه عدم الضمان ، فإنه قد يجامعه بأن يتعدى فلا ينافيه ، ولقوله (صلىاللهعليهوآلهوسلم) (١) «على اليد ما أخذت حتى تؤدى». وحتى لانتهاء الغاية ، فيبقى الضمان إلى الأداء اما الى المالك ، أو من أذن له ، والدفع إلى البائع مأذون فيه ، فيكون من جملة الغاية. ثم نقل عن العلامة أنه استقرب زوال الضمان هنا ، وتبعه ولده في الشرح ، مستندا الى أن القراض أمانة ، فصحة عقده يوجب كون المال أمانة ، لأن معنى الصحة ترتب الأثر ، ولانتفاء علة الضمان لزوال الغصب ، ولانه أذن في بقائه في يده.
ثم اعترض عليه بأن معنى كون القراض أمانة من حيث أنه قراض ، وذلك لا ينافي الضمان من حيثية أخرى ، كما لو كان غصبا لعدم المنافاة ، فإن الضمان قد يجامعه كما إذا تعدى العامل ، الى أن قال : اما اقتضاء العقد الاذن في القبض فضعفه ظاهر ، لان مجرد العقد لا يقتضي ذلك ، وانما يحصل الإذن بأمر آخر ولو حصل سلمنا زوال الضمان انتهى.
__________________
(١) المستدرك ج ٢ ص ٥٠٤.