لضيق المكان (١) فالقرعة أيضا (٢) وإن أمكن القسمة. وفائدتها (٣) تقديم من أخرجته في أخذ حاجته (٤).
ومثله (٥) ما لو ازدحم اثنان على نهر ، ونحوه (٦) ولم يمكن الجمع (٧) ، ولو تغلب أحدهما على الآخر (٨) أثم وملك هنا (٩) ، بخلاف تغلبه على أولوية التحجير (١٠) ، والماء الذي لا يفي بغرضهما (١١). والفرق : إن الملك (١٢) مع
______________________________________________________
(١) فالسبب لعدم الجمع عرضي من ناحية ضيق مكان الأخذ وليس من ناحية قلة المطلوب أو عدم إمكان قسمته.
(٢) لأن تقديم أحدهما على الآخر في الأخذ مشكل بعد عدم ترجيح أحدهما على الآخر واستوائها في أصل التقديم.
(٣) أي القرعة هنا.
(٤) في أخذ حاجته أولا.
(٥) ومثل الورود على المعدن دفعة واحدة مع ضيق المكان.
(٦) مع ضيق المكان أيضا.
(٧) أي الجمع بينهما في التقديم والورود.
(٨) من دون الرجوع إلى القرعة ، مع الزيادة عن حاجتهما.
(٩) في المباح الذي تعلق به حق الجميع ، لتحقق الحيازة الموجبة للملك وإن كان آثما في المقدمات.
(١٠) فلو حجّر على شيء متغلبا على الآخر من دون الرجوع إلى القرعة ، فالغلبة لا تفيد الملك لأن الأولوية لهما ، فلو تغلّب فلا يفيد التحجير حقا لتعلق حق الغير به.
(١١) بناء على أن الماء الذي لا يفي بغرضهما موجب للأولوية لهما ، فلو تغلّب أحدهما على الآخر فيأثم ولا يملك لتعلق حق الآخر به ، بخلاف الصورة السابقة فلم يتعلق حقهما بالماء المعين فلو أخذه المتغلب قهرا ملكه بسبب الحيازة وإن كان آثما بسبب القهر وعدم الرجوع إلى القرعة. وفي هذا الفرع بتمامه إشكال وهو أن الملك تابع للحيازة فلو حاز المتغلب ملك وإن كان مأثوما في مقدمات الحيازة ومثله القول في التغلب على أولوية التحجير ، وأما التفريق بين قلة الماء وعدم إيفاء الغرض وكثرته وإيفاء الغرض مما لا يرجع إلى محصّل ولذا قال في الجواهر بعد ما عرض هذا القول من الشارح في الروضة الذي تابع فيه المحقق الثاني في جامعه وعرض غيره من الأقوال : (وبالجملة كل ذلك مجرد تهجس لا تطابق عليه الأدلة التي مقتضاها ما ذكرناه ـ إلى أن قال ـ بل المتجه أيضا ترتب الملك على الحيازة المزبورة لو قهر صاحبه فمنعه منها وإن كان ظالما) انتهى.
(١٢) أي زيادة الماء عن غرضهما.