المالك (١) ، ...
______________________________________________________
(١) لا شك في ثبوت الضمان على الملتقط بالتملك في الجملة ، ولكن الشك في وقت الضمان وسببه ، فالأكثر على أن الضمان يحصل بنية التملك وإن لم يظهر المالك فتكون اللقطة دينا في ذمة الملتقط ، لعموم قاعدة على اليد ، ولأنه تصرف في مال الغير بغير إذنه.
وعن الشيخ في المبسوط وجماعة منهم العلامة في التحرير أن الضمان يثبت عند مطالبة المالك بعد ظهوره لظاهر النصوص :
منها : صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليهالسلام في حديث : (يعرفها سنة فإن جاء لها طالب وإلا فهي كسبيل ماله) (١) ، وصحيح محمد بن مسلم عن أحدهما عليهالسلام في حديث : (فإن ابتليت فعرّفها سنة ، فإن جاء طالبها وإلا فاجعلها في عرض مالك ، يجري عليها ما يجري على مالك ، إلى أن يجيء لها طالب) (٢) ، وخبر حنان عن أبي عبد الله عليهالسلام في حديث : (خيّره إذا جاءك بعد سنة بين أجرها وبين أن تغرمها له إذا كنت أكلتها) (٣) ، ومثلها غيرها.
وهذا النصوص قد دلت على أن اللقطة للمالك إذا كان طالبا هذا من جهة ، ومن جهة أخرى فلو كان الملتقط ضامنا من حين نية التملك لما كان لتخييره وجه في الخبر الأخير.
وردّ هذا القول بأن المطالبة متوقفة على سبق الاستحقاق ضرورة عدم صحة المطالبة بدون الاستحقاق ، فلو كان استحقاق المالك عند ضمان الملتقط متوقفا على المطالبة لدار دورا صريحا لازما ورده الشارح في المسالك تابعا فيه المحقق الثاني في جامعه بأننا نمنع توقف المطالبة على الاستحقاق ، بل هي متوقفة على إمكانه ، وعليه فالمطالبة متوقفة على إمكان الاستحقاق وهو حاصل هنا ، لأن المالك يمكن له الاستحقاق ، لأنه ماله سابقا قبل تملك الملتقط ، والذي توقف على المطالبة هو نفس الاستحقاق وعليه فلا دور ، ورده في الجواهر بقوله : (لا حاصل له) لأن إمكان الاستحقاق عام يشمل المالك وغيره إذ كل إنسان له إمكان الاستحقاق لأنه أهل لذلك.
هذا وقال الشارح في المسالك : (والظاهر من الأخبار أن الضمان يحصل بظهور المالك وإن لم يطالب) انتهى ، وبهذا يكون قولا ثالثا وهذا ما قواه في الروضة هنا ، وهو الأقوى لأن الأخبار دالة على ثبوت الضمان عند المطالبة لو لا محذور الدور ، فلتحمل على ظهور المالك حذرا منه.
__________________
(١ و ٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٢ ـ من كتاب اللقطة حديث ١ و ٣ و ٥.