لا فرق ، إذ لا خيار في سائر العقود أيضا [١].
______________________________________________________
الشرط ، لأن ذلك يتوقف على كون الإنشاء بنحو وحدة المطلوب. وهو كما ترى ، ضرورة عدم الفرق بين النكاح وغيره في كيفية إنشائه مشروطا ، فاذا كان غيره على نحو تعدد المطلوب كان هو كذلك. فيتعين البناء على الصحة من دون خيار. ولعل الوجه المميز بينه وبين غيره من العقود المالية : أن الملحوظ فيه الجهات الأدبية ، وتخلف الشرط لا يقدح فيها ، ولذلك لا يرد بالعيوب مهما كانت غير العيوب المخصوصة. فلاحظ.
كما أن عدم ثبوت خيار الاشتراط في النكاح ليس على كليته ، فقد ذكر في القواعد : أنه لو شرط أحد الزوجين على الآخر نسباً فظهر من غيره كان له الفسخ ، لمخالفة الشرط ، وكذا لو شرط بياضاً ، أو سواداً ، أو جمالا. انتهى. ووافقه عليه في الجواهر ، وغيرها. لكنه إن تمَّ فهو لدليل خاص ذكره في الجواهر ، وإن كان الاشكال عليه ظاهراً ، إذ لا دليل يقتضي العموم. نعم ورد في صحيح محمد بن مسلم : الخيار فيمن تزوجت مملوكاً على أنه حر فتبين أنه رق (١) ، وفي صحيح الحلبي : ثبوته فيمن تزوجت رجلا على أنه من بني فلان فتبين أنه من غيرهم (٢). ولكن التعدي عن موردهما إلى قاعدة كلية كما ترى.
[١] لأن العالم بالفساد مقدم على عدم لزوم العمل بالشرط ، فلا موجب لثبوت الخيار له. وفيه : أن الاقدام يكون حينئذ على عدم لزوم العمل بالشرط شرعاً ، لا على عدم العمل به ، والذي يسقط الخيار الثاني ، لا الأول.
__________________
(١) الوسائل باب : ١١ من أبواب العيوب والتدليس حديث : ١.
(٢) الوسائل باب : ١٦ من أبواب العيوب والتدليس حديث : ١.
المؤلف: آية الله السيد محسن الطباطبائي الحكيم
