في الصغيرة التي ليست محل الوطء ، فإن أصل الخلقة والغالب متطابقان في مثلها على البكارة فيكون فواتها عيبا وهو في الصغيرة قويّ وفي غيرها متّجه إلا أن الغالب لمّا كان على خلافه في الإماء كانت الثيوبة فيهن بمنزلة الخلقة الأصلية وإن كانت عارضة.

وإنما يثبت الحكم مع العلم (١) بسبق الثيبوبة على البيع بالبينة ، أو إقرار البائع ، أو قرب زمان الاختيار إلى زمان البيع بحيث لا يمكن تجدّد الثيبوبة فيه عادة ، وإلا فلا خيار ، لأنها قد تذهب بالعلة والنزوة وغيرهما (٢) ، نعم لو تجددت في زمن خيار الحيوان ، أو خيار الشرط ترتب الحكم (٣).

ولو انعكس الفرض بأن يشترط الثيبوبة فظهرت بكرا فالأقوى تخيره (٤) أيضا بين الرد والإمساك بغير أرش ، لجواز تعلّق غرضه بذلك فلا يقدح فيه كون البكر أتم غالبا.

______________________________________________________

ـ عن الخلقة الأصلية أو نقص فهو عيب ، والخلقة الأصلية تقتضي البكارة ، فعدمها يكون عيبا وهو الأقوى.

(١) لو شرط المشتري صفة البكارة ففاتت ، فلا بدّ أن تفوت عند البائع ليكون للمشتري خيار التدليس أو العيب ، وإنما يثبت فواتها عند البائع بالبينة أو بالاقرار من البائع أو قرب زمان اختبارها لزمن البيع بحيث لا يمكن تجدد الثيبوبة ، أما لو تأخر زمان الاختبار فبانت ثيبا فلا يعلم أن الثيبوبة مضمونة على البائع لاحتمال ذهاب البكارة في ملك المشتري وإن لم يكن بفعله ، كذهابها بقفزة أو بغير ذلك ، ومع الاحتمال لا يكون العيب مضمونا على البائع.

(٢) فالنزوة هي الوثبة من نزا أي وثب ، وغيرهما كالحرقوص ، وهو على ما في الصحاح بضم الحاء دويبة تأكل البيض وتدخل في فروج النساء فتأكل بكارتها.

(٣) فذهاب البكارة وإن وقع في ملك المشتري ، لكن وقع في زمن خياره فيكون العيب مضمونا على البائع حينئذ.

(٤) ذهب جماعة من الفقهاء أن المشترط بالخيار بين الرد والإمساك مجانا عملا بقاعدة الشرط ضرورة أن هذا منه ، إذ قد يتعلق للمشترط غرض بالثيبوبة لعجزه عن افتضاض البكر.

وذهب الشيخ في المبسوط والفاضل في التحرير أنه لا خيار له ، لكون المعطى له أزيد قيمة مما اشترط.