نعم يعتبر فيه عدم قصد الخلاف فالتسوية المزبورة حينئذ شرعية ، واحتمال بطلان الوصية ـ لعدم قصد الموصى تشخيص الملك للموصى له ، يدفعه أنه خلاف مقتضى عموم الكتاب والسنة ، ومقعد الإجماع مضافا الى خصوص الفتوى به هنا على وجه لم يظهر فيه خلاف.

نعم لو لم تكن الجماعة محصورة كان المراد من الوصية الصرف فيهم ، كما في كل موصى له غير محصور ، بل لو كان بلفظ الجمع لم يجب ملاحظة أقل مصداقه في الامتثال ، وإن كان هو الأحوط.

وكيف كان فإذا أوصى لأولاده وهم ذكور وإناث ، فهم فيه سواء ، وكذا لأخواله وخالاته ، أو لأعمامه وعماته ، وكذا لو أوصى لأخواله وأعمامه ، كانوا سواء على الأصح لما عرفت ، خلافا للمحكي عن الشيخ وجماعة ، وإن لم أتحقق ذلك فكالارث ، ولا ريب في ضعفه ، بل عن ظاهر التذكرة الإجماع على خلافه ، وإن كان فيه رواية صحيحة لكنها مهجورة وهي‌ صحيحة زرارة (١) عن الباقر عليه‌السلام « في رجل أوصى بثلث ماله في أعمامه وأخواله فقال : لأعمامه الثلثان ، ولأخواله الثلث » وقد حملت أيضا على ما لو أوصى بذلك على كتاب الله ، وكذا الخبر الآخر (٢) الضعيف « المقتضى لقسمة الوصية للأولاد بين الذكور والإناث على كتاب الله » وفي المسالك لم يعمل به أحد ، هذا كله إذا أطلق في الوصية.

أما إذا نص على التفضيل اتبع لعموم من بدله ، وما دل على إنفاذ الوصية على حسب ما أوصى به الموصى وإذا أوصى لذوي قرابته كان للمعروفين بنسبه مصيرا إلى العرف كما هو الضابط في كل لفظ : قال محمد بن أبي نصر (٣). « نسخت من كتاب بخط أبي الحسن عليه‌السلام رجل أوصى لقرابته بألف درهم ، وله قرابة من قبل أبيه وأمه ، ما حد القرابة يعطى من كان بينه وبينه قرابة ،

__________________

(١) الوسائل ـ الباب ـ ٦٢ ـ من أبواب أحكام الوصايا الحديث ـ ١.

(٢) الوسائل ـ الباب ـ ٦٤ ـ من أبواب أحكام الوصايا الحديث ـ ٢.

(٣) الوسائل ـ الباب ـ ٦٨ ـ من أبواب أحكام الوصايا الحديث ـ ١.