خاصة ، وهو غريب (١). ومن خواص العقود اللازمة أنها لا تبطل بموت المتعاقدين ، وهو (٢) هنا كذلك بالنسبة إلى المولى ، أما موت المكاتب فإنه يبطلها من حيث العجز عن الاكتساب (٣) (ويصح فيها التقايل (٤) كغيرها من عقود المعاوضات.
(ولا يشترط الإسلام في السيد (٥) ، ولا في العبد (٦)
______________________________________________________
به في المسالك والجواهر والرياض وغيرها ، ولعل المنقول هنا من سهو القلم.
(١) لمخالفته لأصالة اللزوم مع عدم الشاهد له من الأخبار والاعتبار.
(٢) عدم البطلان.
(٣) لا من حيث إنه موت.
(٤) التقايل هو رضا الطرفين على فسخ العقد ، وعليه فلو اتفق المولى والعبد على فسخ عقد المكاتبة صح بلا خلاف ولا إشكال لما تقدم في كتاب البيع من عموم أدلة التقايل وعدم اختصاصه بالبيع ، بل يشمل كل عقد من عقود المعاوضات.
(٥) لا يشترط الإسلام في السيد كما عليه الأكثر ، لأن المكاتبة عقد مستقل ولا يشترط في العقود إسلام المتعاقدين ، نعم على القول بكون المكاتبة عتقا بصفة وعلى القول بأن العتق لا يقع من الكافر لتوقفه على نية التقرب المتعذرة من الكافر يمكن القول باشتراط إسلام المولى في المكاتبة ، وهو قول لم يعرف قائله كما في الرياض ، والمقدمتان ممنوعتان على ما تقدم.
(٦) ذهب العلامة في المختلف والشهيدان إلى عدم اعتبار إسلام العبد ، لأن المكاتبة معاملة مستقلة ولا يشترط إسلام المتعاقدين في العقود ، وذهب الأكثر إلى اشتراط إسلامه لظاهر قوله تعالى : (فَكٰاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِيهِمْ خَيْراً) (١) ، وقد فسر الخير الوارد في الآية بالدين والتكسب على ما تقدم من الأخبار ، والكافر لا دين له ، وأيضا لقوله تعالى : (وَآتُوهُمْ مِنْ مٰالِ اللّٰهِ الَّذِي آتٰاكُمْ) (٢) المفسر بإيتاء العبد من الزكاة حتى يدفع مال الكتابة عن نفسه ، والكافر لا يستحق الزكاة.
وفيه : إن الخير شرط في رجحان المكاتبة ، وهذا لا يلزم أنه شرط في أصل مشروعيتها إذا الشرط في استحباب شيء لا يلزم منه اشتراطه في إباحة ذلك الشيء ، وعليه فقد حكمنا سابقا باستحباب المكاتبة عند خيرية العبد ، ولا يلزم منه إباحة المكاتبة عند خيرية
__________________
(١) سورة النور ، الآية : ٣٣.
(٢) سورة النور ، الآية : ٣٣.