وفيه أن ملاحظة كلامهم في المقامين تقضي بالقطع بعدم بناء هذه المسألة عندهم على تلك المسألة التي فصل المشهور فيها بين الذكر والأنثى ، بخلاف هذه ، كما أن الأولوية واضحة المنع ، لان المراد هنا التفرقة بالبيع ونحوه ، بخلافه في الحرة ، وقد عرفت تصريح الفاضل بجواز التفريق بينهما ببيع الرقيق منهما لو كان أحدهما حرا من غير ملاحظة للحضانة ، بل قد عرفت غير ذلك مما لا ينطبق عليها ، فأحسن شي‌ء حمل كلام المشهور هنا على إرادة حصول الاستغناء غالبا بالسبع ، وإلا فالمدار ما قلناه خصوصا بعد ما عن التذكرة من تعليل كون الغاية السبع بكونها سن التمييز ، فيستغني عن التعهد والحضانة.

وأقرب منه إرادة من أطلق التحديد بالاستغناء كالمقنعة والنهاية والمراسم ما ذكرنا من الإيكال إلى العرف ، ومن ذلك يعلم جودة ما عن إيضاح النافع حيث أنه بعد أن حكى عن ابن فهد ما عرفت ، قال : إنه ليس بشي‌ء إذ هو كذلك ، وليس في شي‌ء من كلام الأصحاب ما يشعر بذلك ، سوى ما عن مبسوط الشيخ من تعليله إلحاق الجدة بالأم ، بمنزلتها في الحضانة ، ويمكن عدم ارادة دوران الحكم على ذلك والله أعلم. هذا كله في الأناس ، أما البهائم فقد صرح غير واحد بجواز التفرقة فيها بينها قبل الاستغناء عن اللبن وبعده ، نعم قيده بما إذا كان مما يقع عليه الذكاة أو كان له ما ينمو به من غير لبن أمه ، ولعله لعدم جواز إتلاف المال أو خصوص الحيوان منه بغير الطريق ـ الشرعي كالذبح ، ولتحقيق ذلك محل آخر والله أعلم.

المسألة السادسة من أولد جارية قد اشتراها مثلا جاهلا ثم ظهر أنها مستحقة للغير ببينة شرعية أو نحوها انتزعها المالك منه بلا خلاف ولا إشكال والمشهور نقلا وتحصيلا شهرة عظيمة ، بل عن الخلاف الإجماع ، أنه يجب على الواطئ عشر قيمتها بدخول أرش الجناية على الأقوى إن كانت بكرا أى لم يمسها رجل ولم تذهب عذرتها ، وقد يقوى الاكتفاء بالثاني وفي شرح الأستاد أن الاكتفاء بالأول‌