______________________________________________________
الحرية ودخل يلزمه المسمّى ، لصحة العقد ظاهرا ، وقيّد هنا بكون أحد الزوجين الحر عالما بعبودية الآخر ، ليكون العقد ظاهرا وباطنا فاسدا أو موقوفا ، وذلك لأن كلا من الزوجين ممنوع من إيقاع العقد ، بخلاف ما لو كان الحر جاهلا بالعبودية ، فإنه من طرفه لا مانع من صحته.
والأصح كونه موقوفا ، لأن النهي في غير العبادات لا يدل على الفساد ، ولو دل لم يفرّق بين ما إذا توجه إلى أحد الجانبين ، وبين ما إذا توجه إلى كليهما.
ويتفرّع على ذلك ما إذا أعتق المملوك من الزوجين قبل فسخ المولى العقد ، فعلى القول بوقوع العقد باطلا من أصله هو على حكم البطلان ، فإن العتق لا يصححه. وعلى الأصح وهو وقوعه موقوفا يلزم بالعتق من الطرفين ، لوقوعه صحيحا في نفسه.
وإنما منع لزومه عبودية أحد الزوجين وقد زالت ، وإذا انتفى المانع عمل المقتضي عمله.
فإن قيل : قد سبق في البيع أنه لو باع مال غيره فضوليا ثم ملكه وأجاز في الصحة إشكال ، وهنا جزم بصحة النكاح إذا أعتق الرقيق من الزوجين ، فما الفرق؟.
قلنا : يمكن الفرق بأن نقل الملك إلى البائع الفضولي ينافي العقد الفضولي ، لأن مقتضاه نقل الملك إلى المشتري ، وهو ممتنع حين الانتقال إلى البائع ، ومع وجود المنافي تمتنع الصحة ، بخلاف الفضولي في الصورة المذكورة ، لأن مقتضاه ثبوت النكاح لو لا المانع وهو الرقية ، وبالعتق زال المانع فوجب الحكم بلزوم العقد.
ولقائل أن يقول : إن المانع ليس هو الرقية بل عدم اذن المولى ، وذلك باق غير زائل ، وقد توقف صحة العقد عليه فلا يحكم بصحته لتعذر العتق. ومثله ما لو باع المملوك قبل اجازة العقد.
واعلم أن المضاف إليه المحذوف في قول المصنف : ( فحينئذ ) تقديره فحين إذ