وإنما يحل العقد على مملوكة الغير بشرط اذنه ، واذن الحرة إن كانت تحته وإن كانت رتقاء ، أو كتابية ، أو غائبة ، أو هرمة ، أو صغيرة ، أو مجنونة ، أو‌

______________________________________________________

من النكاح ، لأنه يملك به الرقبة ، والمنفعة ، والنكاح لا يملك به إلاّ ضرب من المنفعة ، فسقط الأضعف بالأقوى.

وأورد عليه الاشكال بما إذا باع العين المؤجرة من المستأجر ، فإنه لا تنفسخ الإجارة مع وجود هذا المعنى.

والتحقيق أن النكاح لا يقتضي ملك المنفعة حقيقة ، وإنما يملك به الانتفاع. ولهذا لو وطئت الزوجة بالشبهة لم يستحق الزوج المهر ، ولو كانت المنفعة مملوكة لاستحق عوضها ، فظهر أن الملك أقوى منه واندفع الاشكال.

وأيضا فإن لوازم الملك والزوجية متضادة ، فإن الخدمة حق على المملوكة ، والاخدام حق للزوجة إن كانت من اهله ، وتضاد اللوازم يفضي الى تضاد الملزومات ، ولا سبيل إلى إبطال الملك الحاصل بنحو الإرث مثلا فتعين فسخ النكاح.

وكذا ليس للحرة أن تنكح عبدها ، لا بالعقد ولا بالملك قطعا. ولو ملكت زوجها انفسخ النكاح لمثل ما ذكرناه ، فإنها تطالبه بالسفر إلى المشرق لأنه عبد ، وهو يطالبها بالسفر معه الى المغرب لأنها زوجة ، وإذا دعاها إلى فراشه بحق النكاح بعثته في حوائجها بحق الملك ، وإذا تعذر الجمع بطل الأضعف وثبت الأقوى.

وروى ابن بابويه في الفقيه عن ابن عباس وعبيد عن أبي عبد الله : في امرأة كان لها زوج مملوك فورثته فأعتقته هل يكونان على نكاحهما؟ قال : « لا ، ولكن يحدثان نكاحا آخر » (١).

قوله : ( وإنما يحل العقد على مملوكة الغير بشرط اذنه واذن الحرة إن كانت تحته وإن كانت رتقاء ، أو كتابية ، أو غائبة ، أو هرمة ، أو صغيرة ، أو‌

__________________

(١) الفقيه ٣ : ٣٠٣ حديث ١٤٥٤.